William Watson : malgré The Economist, c’est une assez bonne clause

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En tant que pays, nous ne faisons plus beaucoup la section « Amériques » de The Economist. Cette année, nous ne l’avons fait que trois fois depuis le 1er juillet (pour Pierre Poilievre, l’élection du Québec et la potasse de la Saskatchewan). Mais cette semaine, nous n’avons pas seulement fait cette section, nous avons aussi un leader – c’est-à-dire l’un des éditoriaux non signés qui font la couverture de la publication. The Economist suggère que nous « réveillions et abandonnions » la clause dérogatoire de notre Constitution. Si cela ne peut être fait, « la Cour suprême devrait limiter son utilisation ». Pourquoi? Parce que c’est une « bombe à retardement » que les populistes utilisent déjà pour « piétiner » notre Constitution (bien que les bombes à retardement qui ne font que piétiner soient meilleures que celles qui explosent réellement).

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Délimitant les détails de notre Constitution à un monde peut-être indifférent, The Economist note qu’en 1982, Pierre Trudeau « a inséré à contrecœur la clause dérogatoire… à la demande des provinces de l’Ouest, parce que leurs premiers ministres craignaient que leur autonomie ne soit érodée par les pouvoirs accrus ». des tribunaux en vertu de la Charte. Leur « autonomie ? Comme dans « autocratie? »

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Ce n’est pas aussi simple que ça. Trudeau a grandi au Québec, avec sa tradition du code napoléonien de tout écrire. Les premiers ministres Sterling Lyon du Manitoba, Allan Blakeney de la Saskatchewan et Peter Lougheed de l’Alberta — Blakeney, néo-démocrate et conservateurs de Lyon et de Lougheed — étaient plus à l’aise avec la tradition britannique, selon laquelle le Parlement est souverain et que la common law donne des droits aux gens et est plus sensible aux compromis complexes que l’arbitrage de droits concurrents peut nécessiter que ne pourrait l’être une simple liste de droits. Blakeney, un boursier Rhodes qui pouvait s’affronter intellectuellement avec Trudeau, craignait particulièrement que la nouvelle charte ne crée deux classes de droits, les droits de premier niveau qui étaient inclus et les droits de second niveau qui étaient laissés de côté (comme les droits de propriété ont été omis, une omission qui a plus troublé les premiers ministres conservateurs que le NPDer). Les décisions ultérieures de la Cour suprême de consacrer les droits des exclus suggèrent que Blakeney était sage de s’inquiéter.

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Les Britanniques et les Canadiens avaient des droits, jouissaient en fait de libertés parmi les meilleures au monde, avant que l’un ou l’autre pays n’adopte une charte des droits, ce que nous avons fait en 1982 et que le gouvernement Blair a fait en Grande-Bretagne en 1998 en intégrant la Convention européenne des droits de l’homme dans la législation britannique. Depuis 1961, nous avions la Déclaration des droits de Diefenbaker, mais c’était une simple loi du Parlement, qui ne couvrait que la compétence fédérale et avait sa propre clause nonobstant qui comprenait en fait le mot «nonobstant» : elle couvrait automatiquement toutes les futures lois fédérales, sauf lorsque le Parlement précisé que non.

Deux traditions canadiennes en matière de droits se sont heurtées en 1982. Il en a résulté un compromis — « dans la grande tradition de la capacité canadienne de faire des compromis sur des choses fondamentales », le politologue Peter Russell a écrit en 2007. « C’était un compromis entre la tradition de la suprématie parlementaire et la perspective de la suprématie judiciaire. »

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Dans de nombreux cercles en 1981 et 1982, l’argument selon lequel si l’on inscrivait des droits « justiciables » dans la Constitution, les juges prendraient le contrôle de l’élaboration des lois était considéré comme alarmiste et paranoïaque. Quarante et un ans plus tard, est-ce que quelqu’un prétendrait sérieusement que ce n’est pas ce qui s’est passé ? Combien de débats sur les politiques publiques ces jours-ci ne comportent pas une ou plusieurs des parties menaçant d’intenter une affaire de charte d’une sorte ou d’une autre?

Immédiatement après le rapatriement de 1982, on a beaucoup parlé de l’utilité de la clause dérogatoire dans un « dialogue » entre les tribunaux et les législatures, y compris le Parlement. Les législateurs passeraient des lois. Les tribunaux décideraient ce qui était constitutionnel et ce qui ne l’était pas. Si les législateurs voulaient vraiment insister, ils pourraient utiliser la clause dérogatoire.

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Mais le dialogue s’est rapidement transformé en un monologue dans lequel les tribunaux ont monopolisé le microphone, un schéma si prononcé que certains juristes suggéraient jusqu’à récemment que la clause dérogatoire était, comme le pouvoir fédéral de désaveu, tombé en désuétude.

Mais maintenant, selon The Economist, entre les mains des «populistes», il fait son retour. « Populiste », bien sûr, est ce que les gens appellent une majorité avec laquelle ils ne sont pas d’accord. L’opinion de l’élite était fortement opposée à la récente menace de Doug Ford d’utiliser la clause nonobstant pour empêcher une grève qui, après deux ans de fermeture pandémique, aurait de nouveau fermé les écoles de l’Ontario. Je suppose que la plupart des parents ontariens pensaient que leur propre droit à des services publics raisonnables en échange de toutes les taxes qu’ils paient devrait peser quelque part dans la balance contre le droit des employés de l’école — certains diraient « droit créé par les tribunaux » — de faire la grève. En fin de compte, malgré l’accord de l’élite sur lequel Ford a cillé, le personnel de l’école n’a pas fait grève et le contrat conclu était moins généreux qu’il ne l’avait souhaité.

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Comment supprimeriez-vous la clause nonobstant si vous décidiez que le compromis de 1982 n’était plus justifié et que nous devions plutôt passer à une version entièrement napoléonienne ? Vous modifieriez la Constitution, ce qui nécessite l’accord du gouvernement fédéral et de sept provinces regroupant 50 p. 100 de la population. Mais l’un des sept doit être le Québec, puisque Ottawa en 1996 a adopté une loi disant qu’il n’appuierait que les changements constitutionnels qui ont adopté un veto régional, le Québec étant une région.

Mais cela n’arrivera pas : le Québec a été un utilisateur fréquent de la clause. Ainsi, The Economist suggère que la Cour suprême devrait plutôt mettre en place des garde-fous sur la clause, inventant des restrictions à son utilisation que les personnes qui l’ont rédigée ont choisi de ne pas inclure.

Ce serait riche. La clause dérogatoire visait à contrôler l’équilibre des pouvoirs entre les assemblées législatives et les tribunaux. Mais les tribunaux peuvent mettre en place des garde-fous sur l’un des principaux contrôles de leur pouvoir. C’est comme avoir un chien qui conçoit son propre museau.