Le Groupe d’action financière (GAFI) a publié ses directives tant attendues sur les actifs virtuels, définissant des normes susceptibles de remodeler l’industrie de la cryptographie aux États-Unis et dans le monde. Le guide aborde l’un des défis les plus importants pour l’industrie de la cryptographie : convaincre les régulateurs, les législateurs et le public qu’il ne facilite pas le blanchiment d’argent.
Les orientations concernent particulièrement les parties de l’industrie de la cryptographie qui ont récemment provoqué une incertitude réglementaire importante, notamment la finance décentralisée (DeFi), les pièces stables et les jetons non fongibles (NFT). Les conseils suivent en grande partie l’approche émergente des régulateurs américains envers DeFi et les pièces stables. Dans une note positive pour l’industrie, le GAFI est apparemment moins agressif envers les NFT et appelle sans doute à une présomption que les NFT ne sont pas des actifs virtuels. Les directives, cependant, ouvrent la porte aux membres pour réglementer les TVN s’ils sont utilisés à des « fins d’investissement ». Nous nous attendons à ce que ces prévisions alimentent le rallye NFT en cours pendant la majeure partie de 2021.
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Élargir la définition des fournisseurs de services d’actifs virtuels
Le GAFI est une organisation intergouvernementale dont le mandat est d’élaborer des politiques de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Bien que le GAFI ne puisse pas créer de lois ou de politiques contraignantes, ses orientations exercent une influence significative sur les lois contre le financement du terrorisme et le blanchiment d’argent (AML) parmi ses membres. Le département américain du Trésor est l’une des agences gouvernementales qui suit et applique généralement les réglementations basées sur les directives du GAFI.
Les directives très attendues du GAFI adoptent une « approche expansive » pour élargir la définition des fournisseurs de services d’actifs virtuels (VASP). Cette nouvelle définition inclut les échanges entre actifs virtuels et monnaies fiduciaires ; les échanges entre de multiples formes d’actifs virtuels ; le transfert d’actifs numériques ; la conservation et l’administration des actifs virtuels ; et participer à et fournir des services financiers liés à l’offre et à la vente d’un actif virtuel.
Une fois qu’une entité est étiquetée comme VASP, elle doit se conformer aux exigences applicables de la juridiction dans laquelle elle exerce ses activités, ce qui inclut généralement la mise en œuvre de programmes de lutte contre le blanchiment d’argent (AML) et de lutte contre le terrorisme, être agréée ou enregistrée auprès de son gouvernement local. et faire l’objet d’une supervision ou d’un contrôle par ce gouvernement.
Séparément, le GAFI définit actifs virtuels (AV) au sens large :
« Une représentation numérique de la valeur qui peut être échangée ou transférée numériquement et peut être utilisée à des fins de paiement ou d’investissement. » Mais exclut les « représentations numériques des monnaies fiduciaires, des titres et autres actifs financiers qui sont déjà couverts ailleurs dans les recommandations du GAFI ».
Dans l’ensemble, la définition des VA et des VASP du GAFI étend apparemment les exigences en matière de LBC, de lutte contre le terrorisme, d’enregistrement et de surveillance à la plupart des acteurs de l’industrie de la cryptographie.
Impact sur DeFi
Les directives du GAFI concernant les protocoles DeFi sont loin d’être claires. Le GAFI commence par déclarer :
« L’application DeFi (c’est-à-dire le programme logiciel) n’est pas un VASP selon les normes du GAFI, car les normes ne s’appliquent pas aux logiciels ou à la technologie sous-jacents… »
Le guidage ne s’arrête pas là. Au lieu de cela, le GAFI explique ensuite que les créateurs, propriétaires, opérateurs ou autres du protocole DeFi qui maintiennent un contrôle ou une influence suffisante sur le protocole DeFi « peuvent relever de la définition du GAFI d’un VASP lorsqu’ils fournissent ou facilitent activement des services VASP ». Le guide explique ensuite que les propriétaires/exploitants de projets DeFi qualifiés de VASP se distinguent « par leur relation avec les activités entreprises ». Ces propriétaires/exploitants peuvent exercer un contrôle ou une influence suffisants sur les actifs ou le protocole du projet. Cette influence peut également exister en maintenant « une relation commerciale continue entre eux-mêmes et les utilisateurs » même lorsqu’elle est « exercée par le biais d’un contrat intelligent ou, dans certains cas, de protocoles de vote ».
Conformément à ce langage, le GAFI recommande que les régulateurs ne se contentent pas d’accepter les allégations de « décentralisation et mènent plutôt leur propre diligence ». Le GAFI va jusqu’à suggérer que si une plate-forme DeFi n’a pas d’entité qui l’exécute, une juridiction pourrait ordonner qu’un VASP soit mis en place en tant qu’entité assujettie. À cet égard, le GAFI n’a pas fait grand-chose pour faire bouger les choses sur le statut réglementaire de la plupart des acteurs de la DeFi.
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Impact sur les pièces stables
La nouvelle orientation réaffirme la position précédente de l’organisation selon laquelle les pièces stables – les crypto-monnaies dont la valeur est liée à une réserve de valeur telle que le dollar américain – sont soumises aux normes du GAFI en tant que VASP.
Le guide aborde le risque d’« adoption massive » et examine les caractéristiques de conception spécifiques qui affectent le risque de LBA. En particulier, les directives indiquent « les organes centraux de gouvernance des pièces stables » qui « seront en général couverts par les normes du GAFI » en tant que VASP. S’appuyant sur son approche générale de la DeFi, le GAFI soutient que les allégations de gouvernance décentralisée ne suffisent pas pour échapper à un contrôle réglementaire. Par exemple, même lorsque l’organe de gouvernance des pièces stables est décentralisé, le GAFI encourage ses membres à « identifier les entités assujetties et … atténuer les risques pertinents … indépendamment de la conception et des noms institutionnels ».
Les directives appellent les VASP à identifier et à comprendre le risque AML des stablecoins avant le lancement et de manière continue, et à gérer et atténuer les risques avant de mettre en œuvre des produits stablecoin. Enfin, le GAFI suggère que les fournisseurs de pièces stables devraient chercher à obtenir une licence dans la juridiction où ils exercent principalement leurs activités.
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Impact sur les TVN
Avec DeFi et les pièces stables, les NFT ont explosé en popularité et sont désormais un pilier majeur de l’écosystème crypto contemporain. Contrairement à l’approche expansive envers d’autres aspects de l’industrie de la cryptographie, le GAFI indique que les NFT ne sont «généralement pas considérés comme [virtual assets] selon la définition du GAFI. Cela crée sans doute une présomption que les NFT ne sont pas des VA et que leurs émetteurs ne sont pas des VASP.
Cependant, à l’instar de son approche envers DeFi, le GAFI souligne que les régulateurs devraient « considérer la nature du NFT et sa fonction dans la pratique et non la terminologie ou les termes marketing utilisés ». En particulier, le GAFI fait valoir que les TVN qui « sont utilisés à des fins de paiement ou d’investissement » peuvent être des actifs virtuels.
Bien que les directives ne définissent pas les « objectifs d’investissement », le GAFI a probablement l’intention d’englober ceux qui achètent des NFT dans l’intention de les vendre ultérieurement à des fins lucratives. Alors que de nombreux acheteurs achètent des TVN en raison de leur lien avec l’artiste ou l’œuvre, une grande partie de l’industrie les achète en raison de leur potentiel d’augmentation de la valeur. Ainsi, bien que l’approche du GAFI à l’égard des NFT ne soit apparemment pas aussi large que ses directives pour les DeFi ou les pièces stables, les pays du GAFI peuvent s’appuyer sur le langage « fins d’investissement » pour imposer une réglementation plus stricte.
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Ce que les directives du GAFI signifient pour l’industrie de la cryptographie
Les directives du GAFI suivent de près la position agressive des régulateurs américains concernant DeFi, les pièces stables et d’autres parties importantes de l’écosystème crypto. En conséquence, les projets tant centralisés que décentralisés seront de plus en plus contraints de se conformer aux mêmes exigences LBC que les institutions financières traditionnelles.
À l’avenir, les projets DeFi, comme nous le voyons déjà, s’enfonceront plus profondément dans DeFi et expérimenteront de nouvelles structures de gouvernance telles que les organisations autonomes décentralisées (DAO) qui approchent la «vraie décentralisation». Même cette approche n’est pas sans risque car la définition large des VASP du GAFI crée des problèmes avec les principaux signataires de contrats intelligents ou les détenteurs de clés privées. Ceci est particulièrement important pour les DAO car les signataires pourraient être classés comme étant des VASP.
Compte tenu de la manière large dont le GAFI interprète qui « contrôle ou influence » les projets, les entrepreneurs en crypto auront un combat difficile devant eux non seulement aux États-Unis mais aussi dans le monde entier.
Cet article a été co-écrit par Jorge Pesok et Jean Bugacki.
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Cet article est à des fins d’information générale et n’est pas destiné à être et ne doit pas être considéré comme un avis juridique.
Jorge Pesok est avocat général et directeur de la conformité pour Tacen Inc., une société de développement de logiciels de premier plan qui crée des logiciels open source basés sur la blockchain. Avant de rejoindre Tacen, Jorge a développé une vaste expérience juridique en conseillant des entreprises technologiques, des bourses de crypto-monnaie et des institutions financières devant la SEC, la CFTC et le DOJ.
Jean Bugacki est responsable des politiques et auxiliaire juridique pour Tacen Inc. John est un expert en gouvernance, sécurité et développement. Ses recherches et ses travaux se sont concentrés sur l’intersection vitale entre l’histoire, les sciences politiques, l’économie et d’autres domaines pour produire une analyse, un dialogue et un engagement efficaces.