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Depuis la crise financière, les avocats d’entreprise ont aspiré à construire le contrat de fusion à toute épreuve qui empêche les acheteurs les pieds froids de reculer.
L’accord moderne « à l’épreuve des balles » fait maintenant face à l’un de ses plus grands tests, alors qu’Elon Musk, le patron de Tesla et la personne la plus riche du monde, envisage ouvertement la possibilité d’abandonner son accord de 44 milliards de dollars pour Twitter.
Musk a déclaré dans un tweet cette semaine que « l’accord ne peut pas avancer » tant que la plate-forme de médias sociaux ne fournira pas de données détaillées sur les faux comptes, une demande à laquelle Twitter semble peu susceptible de répondre. Le conseil d’administration de Twitter, quant à lui, a déclaré son engagement « à conclure la transaction au prix et aux conditions convenus aussi rapidement que possible ».
Abandonner simplement l’accord n’est pas une option. Musk et Twitter ont tous deux signé l’accord de fusion, qui stipule que « les parties … feront de leur mieux pour réaliser et rendre effectives les transactions envisagées par cet accord ».
Avec la chute des actions technologiques – faisant baisser le prix des actions Tesla qui constituent la base de la fortune de Musk et la garantie d’un prêt sur marge pour acheter Twitter – tous les regards sont tournés vers le prochain mouvement du milliardaire mercuriel.
Musk pourrait-il se retirer pour 1 milliard de dollars ?
L’accord comprend une « indemnité de résiliation inversée » de 1 milliard de dollars que Musk devrait s’il se retirait de l’accord de fusion. Cependant, si toutes les autres conditions de clôture sont remplies et que la seule chose qui reste est que Musk se présente à la clôture avec ses 27,25 milliards de dollars de capitaux propres, Twitter peut chercher à faire en sorte que Musk conclue l’accord. Cette notion juridique, dite de « performance spécifique », est devenue courante dans les LBO depuis la crise financière.
En 2007 et 2008, les rachats par emprunt incluaient généralement des frais de résiliation inversés qui permettaient souvent à une entreprise soutenant l’acquisition de payer un modeste 2 à 3 % de la valeur d’une transaction pour s’en sortir. Les vendeurs pensaient à l’époque que les groupes de capital-investissement suivraient et concluraient leurs transactions afin de maintenir leur réputation. Mais certains ont mis fin à ces accords, ce qui a conduit à plusieurs batailles judiciaires impliquant des sociétés de premier plan telles que Cerberus, Blackstone et Apollo.
Depuis cette époque, les vendeurs ont mis en place des frais de résiliation beaucoup plus élevés ainsi que des clauses de performance spécifiques qui obligent effectivement les acheteurs à conclure. Plus récemment, un tribunal du Delaware a ordonné en 2021 au groupe de capital-investissement Kohlberg & Co de conclure le rachat d’une entreprise de décorations de gâteaux appelée DecoPac.
Kohlberg avait fait valoir qu’il avait été autorisé à se retirer de l’accord parce que l’activité DecoPac avait subi un « effet négatif important » lorsque la pandémie a frappé entre la signature et la clôture. Le tribunal a rejeté cet argument et a jugé que DecoPac pouvait forcer Kohlberg à fermer, ce qu’il a fait.