Carol Hansell : Qui sera le Canadien du Delaware ?

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Le 5 novembre, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a confirmé le droit de l’actionnaire majoritaire de Rogers Communications Inc. de révoquer et de remplacer cinq administrateurs indépendants en signant simplement une « résolution de consentement majoritaire ». Cela s’est produit pour deux raisons : la Rogers Control Trust détenait plus de 66 2/3 pour cent des actions avec droit de vote du géant des télécommunications et les « articles d’association » de l’entreprise (équivalents aux règlements d’autres juridictions) n’interdisaient pas l’utilisation de cette mécanisme.

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La décision Rogers et les événements qui l’ont précédée ont suscité de nombreux commentaires du public, mais nous devons être prudents et ne pas trop tirer de cette décision. Il n’a aucune pertinence pour la grande majorité des sociétés ouvertes au Canada : il ne s’applique qu’aux sociétés ouvertes constituées en Colombie-Britannique avec un actionnaire qui contrôle plus des deux tiers des actions avec droit de vote. Il existe moins de 10 sociétés de ce type – et la majorité d’entre elles ont des statuts qui interdisent spécifiquement l’utilisation du mécanisme de résolution par consentement majoritaire. Au total, seules quelques entreprises publiques pourraient se retrouver dans la situation qui a amené Rogers devant les tribunaux.

La décision du tribunal de la Colombie-Britannique dans Rogers n’est pas non plus particulièrement pertinente pour le débat en cours sur les actions à droit de vote à double catégorie. Il n’y a que six sociétés cotées à la Bourse de Toronto, dont Rogers, qui sont constituées en Colombie-Britannique et ont une structure de vote à deux catégories ainsi qu’un actionnaire qui contrôle plus des deux tiers des actions avec droit de vote.

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Pourtant, certains aspects de la décision Rogers mettent en évidence des dispositions uniques du droit des sociétés de la Colombie-Britannique qui peuvent expliquer pourquoi les sociétés ouvertes sont attirées par la Colombie-Britannique en tant que juridiction de constitution (de la même manière, un nombre disproportionné de sociétés américaines favorisent le Delaware).

La Colombie-Britannique est la seule province qui offre une résolution de consentement majoritaire aux sociétés ouvertes. Cela signifie qu’un actionnaire détenant les deux tiers des actions avec droit de vote peut révoquer et élire des administrateurs ou approuver d’autres actions sur la base de sa seule signature, évitant ainsi les frais d’une assemblée spéciale des actionnaires ou d’obtenir l’approbation des actionnaires minoritaires. La loi ontarienne contient une disposition similaire, mais elle n’est accessible qu’aux actionnaires de sociétés privées.

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La loi de la Colombie-Britannique permet également aux statuts d’une société de exiger une assemblée des actionnaires en toutes circonstances si elles s’opposent spécifiquement à l’utilisation de la résolution par consentement majoritaire. (Dans l’affaire Rogers, le tribunal a statué que les articles ne l’étaient pas.)

La Colombie-Britannique dépasse son poids dans la gouvernance d’entreprise canadienne. Il s’agit de la compétence provinciale la plus populaire pour les sociétés publiques, représentant 23,4 % des sociétés inscrites à la Bourse de Toronto, juste derrière les 33,0 % constituées en vertu de la loi fédérale. L’Ontario suit avec 22,4 pour cent et l’Alberta avec 16,4 pour cent.

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La popularité de la province en tant que juridiction de choix réside peut-être dans sa plus grande flexibilité sur les questions clés de gouvernance. Un autre exemple de la flexibilité de la loi sur les sociétés de la Colombie-Britannique est l’exigence de résidence des administrateurs. Pendant de nombreuses années, la Colombie-Britannique a été la seule grande juridiction du marché des capitaux au Canada qui n’exigeait pas que les administrateurs de ses sociétés soient des résidents canadiens. Les entreprises privées — par exemple, les filiales d’entreprises américaines — se sont tournées vers la province pour cette raison. Des sociétés ouvertes constituées ailleurs au Canada ont déménagé en Colombie-Britannique pour éviter les exigences de résidence des administrateurs. Alors que certaines provinces, dont l’Ontario et l’Alberta, ont récemment éliminé l’exigence de résidence, la Colombie-Britannique semble avoir déjà récolté les avantages d’être un des premiers à adopter.

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En règle générale, les gouvernements veulent attirer des entreprises dans leurs juridictions en raison des avantages économiques qui découlent de l’incorporation de l’entreprise là-bas. Même si le siège social et les opérations de l’entreprise se trouvent ailleurs, les services d’entreprise attirent des capitaux et créent des opportunités d’emploi, notamment une demande pour une large gamme de services professionnels, tels que la comptabilité, le conseil en marketing et le droit, qui fournissent des emplois aux travailleurs qualifiés. La résidence d’entreprise permet également à une juridiction d’influencer la façon dont les affaires sont menées. Et, comme l’illustre l’affaire Rogers, cela permet à une province ou à un territoire de faire preuve de leadership par le biais de décisions judiciaires.

Aucune juridiction n’est parfaite et la loi de la Colombie-Britannique a ses inconvénients, mais les législateurs sont de plus en plus conscients que la gouvernance des sociétés ouvertes nécessite des lois sur les sociétés modernes et adaptatives pour attirer – et éviter de perdre – les entreprises citoyennes. Le Canada n’a pas de juridiction d’entreprise de la même stature que le Delaware, mais les décideurs de partout au Canada devraient comprendre les avantages d’essayer d’atteindre ce statut.

Carol Hansell est une experte en droit et en gouvernance de renommée internationale basée à Toronto.