Hier, la Cour d’appel du cinquième circuit a tranché en faveur du procureur général du Texas, Ken Paxton, dans un procès concernant HB 20, une loi bizarre interdisant de fait à de nombreuses applications et sites Web de modérer les publications des résidents du Texas. Le tribunal a accordé à Paxton un sursis à une décision antérieure visant à bloquer la loi, laissant HB 20 entrer en vigueur immédiatement pendant que le reste de l’affaire se poursuit. La décision a été rendue sans explication. Mais les surveillants n’étaient pas forcément surpris car cela faisait suite à une audition tout aussi bizarre plus tôt cette semaine – une qui devrait alarmer presque tous ceux qui gèrent un site Web. Et sans l’intervention d’un autre tribunal, cela mettra les réseaux sociaux qui opèrent au Texas en danger juridique.
HB 20, pour récapituler un peu, interdit aux plateformes de médias sociaux de supprimer, de déclasser, de démonétiser ou de « discriminer ».[ing] contre » un contenu basé sur « le point de vue de l’utilisateur ou d’une autre personne ». Il s’applique à tout « site Web ou application Internet » qui atteint 50 millions d’utilisateurs actifs par mois et « permet aux utilisateurs de communiquer avec d’autres utilisateurs », à l’exception des fournisseurs de services Internet et des sites de médias. Les réseaux sociaux ne sont pas non plus autorisés à interdire les utilisateurs en fonction de leur emplacement au Texas, une disposition clairement destinée à empêcher les sites de se retirer simplement de l’État – ce qui pourrait être la solution la plus simple pour beaucoup d’entre eux.
Tout cela se produit parce qu’un juge ne croit pas que YouTube est un site Web.
L’audience du lundi mettre Paxton et un avocat de NetChoice devant les juges du cinquième circuit Leslie Southwick (qui a voté contre la majorité), Andrew Oldham et Edith Jones. Les choses étaient risquées depuis le début. Paxton a fait valoir que les entreprises de médias sociaux devraient être traitées comme des transporteurs publics en raison de leur pouvoir de marché, ce qui les obligerait à traiter tout le contenu de manière neutre comme le font les compagnies de téléphone, ce qu’aucune loi établie n’est même près d’exiger. En fait, grâce à une abrogation républicaine des lois sur la neutralité du net, même les fournisseurs de services Internet comme Comcast et Verizon ne sont pas des transporteurs publics.
Le panel, cependant, semblait sympathique au raisonnement de Paxton. Le juge Oldham a déclaré être choqué (choqué !) d’apprendre qu’une entreprise privée comme Twitter pourrait interdire des catégories de discours comme les commentaires pro-LGBT. « C’est extraordinaire », a déclaré Oldham. « Son futur propriétaire – il pourrait simplement décider que nous, la place publique moderne de Twitter … nous n’aurons pas de discours pro-LGBT. » Il a ensuite parcouru une analogie étendue dans laquelle Verizon écoutait chaque appel téléphonique et coupait toute conversation pro-LGBT, ignorant les interjections que Twitter n’est pas un transporteur public et la comparaison ne s’applique pas.
Mais l’audience a complètement déraillé lorsque le juge Jones a commencé à discuter de l’article 230, la loi qui protège les personnes qui utilisent et exploitent des «services informatiques interactifs» contre les poursuites impliquant du contenu de tiers. Les tribunaux ont appliqué le terme « service informatique interactif » à toutes sortes de choses, y compris les forums Web de la vieille école, les listes de diffusion par e-mail et même les sites de potins. Mais alors que l’avocat de NetChoice soutenait que les sites Web devraient bénéficier des protections du premier amendement, le juge Jones a semblé déconcerté par la terminologie.
« Ce n’est pas un site Web. Vos clients sont des fournisseurs d’accès Internet. Ce ne sont pas des sites Web », a affirmé Jones à propos de sites Web tels que Facebook, YouTube et Google. « Ils sont définis dans la loi comme des services informatiques interactifs. » Pour déformer un peu plus le terme, elle a demandé si les sites étaient des « fournisseurs de services interactifs » qu’elle a définis comme fondamentalement différents des sites Web de médias comme Axios et Breitbart. (Les sections de commentaires de journaux et de blogs ont également été définies à plusieurs reprises comme des services informatiques interactifs.)
L’idée que YouTube est un « fournisseur Internet » et non un « site Web » est un non-sens au sens littéral puisqu’il s’agit manifestement d’un site Web auquel vous devez accéder via un fournisseur de services Internet distinct. (Essayez-le depuis chez vous !) Il n’est pas clair si Jones confondait « services informatiques interactifs » avec les FAI. Mais le vrai problème n’est pas un juge qui ne comprend pas la technologie. C’est qu’elle pense apparemment que s’appuyer sur l’article 230 prive les opérateurs de sites Web des droits du premier amendement. Autour de l’étrange tergiversation sur les « fournisseurs d’accès Internet », Jones a exposé une ligne de pensée qui se résume apparemment à ceci :
- Seuls les « services informatiques interactifs » peuvent se prévaloir de l’article 230
- L’article 230 protège ces sites contre le fait qu’ils soient considérés comme les « éditeurs ou conférenciers » d’un élément donné de contenu tiers.
- Le premier amendement entre en vigueur si les entreprises expriment leur discours
- Si les entreprises ne sont pas légalement responsables d’un cas particulier de discours illégalleur stratégie globale de modération ne doit pas non plus être considérée comme un discours
- Ainsi, YouTube et Facebook doivent choisir entre être des « services informatiques interactifs » de l’article 230 et avoir les droits du premier amendement
Il n’y a rien dans cette logique qui s’arrête aux géants mondiaux de la technologie. Le raisonnement de Jones serait un chèque en blanc pour les lois qui obligent les sites (ou applications ou listes de diffusion) de toute taille à accepter une stratégie de modération mandatée par le gouvernement ou à s’exposer à des poursuites en diffamation et harcèlement chaque fois qu’un utilisateur publie un commentaire. Il est beaucoup pire que de ne pas savoir que YouTube est un site Web – un terme que Jones semble utiliser métaphoriquement pour désigner un éditeur de discours.
Au sens large, des endroits comme YouTube Ressentir suffisamment puissants pour être des services publics, de sorte que les juges et les législateurs (et Elon Musk) peuvent s’en tirer en jetant des termes vagues comme « place publique moderne ». Mais ni Paxton ni les juges du cinquième circuit ne se sont même souciés d’un cadre juridique qui se concentrerait sur les plateformes les plus puissantes du monde. Au lieu de cela, les critères de « 50 millions d’utilisateurs » de HB 20 balayeraient probablement des entreprises non « Big Tech » comme Yelp, Reddit, Pinterest et bien d’autres. Ces sites (désolé, « fournisseurs d’accès Internet ») sont-ils également la compagnie de téléphone ?
Pendant ce temps, les vrais FAI obtiennent un laissez-passer gratuit malgré leur pouvoir extraordinaire sur l’accès Internet des Américains, apparemment pour la seule raison qu’ils n’ont pas rendu les politiciens texans fous.
HB 20 dit que si vous gérez un réseau social – même à but non lucratif – vous devrez jeter les normes de votre communauté si suffisamment de personnes aiment l’espace que vous avez construit dessus. Et ce n’est que le début des problèmes. Est-ce que le fait de qualifier une publication de fausse information la « discrimine » ? YouTube peut-il honorer la demande d’un annonceur de retirer des publicités de vidéos particulièrement choquantes ? Reddit peut-il suppléer les modérateurs pour interdire aux utilisateurs des éléments spécifiques de la plate-forme ? Le Texas peut-il vraiment forcer n’importe quel site Web sur Internet à fonctionner dans son état ? Les maux de tête juridiques potentiels sont interminables et morbidement fascinants.
C’est juste pour dire : l’un des plus hauts tribunaux du pays a fait exploser la loi sur Internet parce que ses juges ne voient aucune différence entre Pinterest et Verizon. Et ils devraient essayer de taper « youtube.com » dans un navigateur.