Terence Corcoran: le chef canadien de la concurrence enrôle les États-Unis dans la guerre du «monopole» du bureau

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Dans une intervention inhabituelle, voire sans précédent, le chef de la Federal Trade Commission (FTC) des États-Unis – le principal responsable de l’application des lois antitrust aux États-Unis – s’est récemment joint au procureur général adjoint américain chargé de l’antitrust pour envoyer au ministre canadien de l’Industrie, François-Philippe Champagne, un lettre de conseils sur la façon de réformer la politique de concurrence d’Ottawa.

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Le président de la FTC, Lin Khan, a signé la lettre le 31 mars avec une mise en garde. Les points de vue, a-t-elle dit, « ne reflètent pas nécessairement le point de vue de la Commission ou de tout autre commissaire » – ce qui n’est pas surprenant puisque les commissaires de la FTC sont des personnes nommées partisanes et l’un résigné ce même jour du 31 mars, affirmant que Khan avait abusé de son pouvoir et avait transformé la FTC en une machine de guerre antitrust.

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Aucune clause de non-responsabilité de ce type n’a été fournie par Jonathan Kanter, le procureur général antitrust du département américain de la justice. La question de savoir si la non-responsabilité de Kanter implique que la lettre équivaut à une tentative directe du gouvernement américain de façonner la politique canadienne de la concurrence reste sans réponse. Si ce n’est pas le cas, alors quel est le but de la lettre ?

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L’objectif principal, semble-t-il, est de soutenir le commissaire de la concurrence du Canada, Matthew Boswell, dans sa campagne visant à réécrire la loi canadienne sur le modèle américain. La lettre de Khan à Champagne indique qu’elle a été écrite « à l’invitation du commissaire de la concurrence, qui a indiqué que l’expérience des États-Unis pourrait être utile aux législateurs canadiens ».

Le contexte est la consultation d’Industrie Canada sur l’avenir de la politique de la concurrence au Canada. La lettre des États-Unis est loin d’être une lettre d’avis officielle, mais elle appuie certainement l’idée controversée selon laquelle la politique de la concurrence du Canada devrait se joindre à celle des États-Unis, entre autres choses, en supprimant la pratique canadienne actuelle qui permet aux entreprises qui fusionnent de prétendre que leurs fusions créeront des efficiences économiques qui profiteront à l’économie canadienne.

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La défense de l’efficacité est un bourbier juridique et économique impénétrable qui permet essentiellement aux entreprises qui fusionnent de faire valoir que leur union leur permettra de fonctionner plus efficacement et donc de fournir des avantages économiques à long terme à l’économie. Khan et Kanter laissent entendre que le Canada devrait se tourner vers la loi et les tribunaux américains pour obtenir des conseils, y compris les paroles d’une décision de la Cour suprême des États-Unis selon laquelle une fusion illégale « n’est pas sauvée parce que, selon un calcul ultime des débits et des crédits sociaux ou économiques, il peut être jugé bénéfique. »

Khan et Kanter disent à Champagne qu’il devrait soutenir la position américaine sur l’efficacité. « Si une fusion est susceptible de réduire considérablement la concurrence ou de créer un monopole, les gains d’efficacité ne peuvent remédier à l’accord illégal. Il est important de noter que la concurrence incite généralement les entreprises à rechercher des gains d’efficacité en interne, et le Congrès a déclaré préférer la croissance organique à la croissance par acquisition.

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Ils s’attaquent ensuite directement aux arguments canadiens voulant que des gains d’efficacité soient nécessaires pour qu’un petit pays comme le Canada soit compétitif sur la scène internationale. « Non seulement les agences américaines refusent de créditer des allégations vagues ou spéculatives, mais nous n’accorderions pas de crédit aux gains d’efficacité revendiqués qui permettent prétendument à une entreprise fusionnée d’être plus compétitive à l’échelle internationale. Notre scepticisme à l’égard des gains d’efficacité est conforme à la position adoptée par nos homologues dans d’autres pays. Dans de nombreuses juridictions où l’application des lois antitrust est stricte, les gains d’efficacité reçoivent peu ou pas de crédit dans la protection d’une fusion par ailleurs anticoncurrentielle.

Qu’est-ce que Champagne est censé faire avec de tels conseils ? Boswell semble penser que le message est clair. Dans un affectation sur Linkedin, Boswell a écrit : « Incroyablement reconnaissant envers nos collègues de la FTC et du DOJ des États-Unis pour avoir partagé leur expérience. Renforcer notre cadre de concurrence tout en s’harmonisant avec les normes américaines du droit antitrust et les meilleures pratiques internationales serait une situation gagnant-gagnant pour le Canada.

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Boswell, quant à lui, poursuit sa guerre publique contre les «monopoles», y compris un récent colonne dans The Globe and Mail qui commence : « Le Canada a une longue histoire de monopoles. Puis, tel un agitateur éveillé contre le passé colonial du pays, Boswell traîne l’affirmation selon laquelle cet engouement pour les monopoles « remonte à avant même que nous soyons un pays, lorsque la charte de la baie d’Hudson a été accordée en 1670. Elle a donné à une entreprise un monopole commercial. sur de larges pans de ce qui est aujourd’hui le Canada. Aujourd’hui, bon nombre des plus grandes entreprises du Canada sont les descendantes directes des premiers monopoles dans les transports, les télécommunications et les banques.

Le mot « monopole » n’est jamais défini par Boswell, mais il sonne clairement des cloches parmi les militants anti-entreprises. Keldon Bester, co-fondateur du Canadian Anti-Monopoly Project, acclamé Khan et Kanter pour « avoir vraiment mené la charge » sur une application plus agressive aux États-Unis. « Je pense que (la lettre est) également importante pour montrer que nous pourrions faire des choses similaires au Canada. »

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Peut-être que Boswell pense qu’il doit mener sa guerre publique contre le monopole pour compenser le fait que la réforme radicale du droit canadien de la concurrence – en particulier la défense d’efficacité – n’est pas populaire parmi les experts juridiques et économiques. Les soumissions à la consultation d’Industrie Canada, qui est contrôlée par le sous-ministre Simon Kennedy, n’ont pas été rendues publiques et un rapport sommaire n’est pas attendu avant la fin de l’année.

Le point de vue dominant parmi les soumissions de consultation peut être plus adapté à ceux exprimés par des vétérans de la politique de la concurrence tels que Cal Goldman, Richard Taylor et Larry Schwartz. Dans un cadre juridique conjoint commentaire l’année dernière, ils n’étaient pas d’accord avec Boswell sur la question de l’efficacité et ont fait valoir qu’elle devrait être conservée, les entreprises ayant la possibilité de fournir des preuves des gains d’efficacité pouvant découler de leur fusion.