Ted Morton: Après 40 ans, la charte est toujours l’une des pires aubaines de l’histoire du Canada

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Le 40e anniversaire de la Charte des droits est un moment approprié pour évaluer comment elle a changé la façon dont le Canada est gouverné. Y a-t-il eu des gagnants et des perdants ? Et si oui, pourquoi ?

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Les plus grands perdants ont été les gouvernements provinciaux, et ceux d’entre nous (au Québec comme dans l’Ouest) qui préféreraient être gouvernés par des législateurs qui vivent dans nos quartiers, partagent nos préoccupations, sont élus et responsables devant nous, plutôt que par des des juges distants et irresponsables à Ottawa.

Ce risque était évident au départ. L’architecte de la charte, la plus haute priorité de Pierre Trudeau était d’émousser les lois du Parti québécois sur l’éducation et la langue françaises uniquement, qui créaient un exode d’électeurs anglophones (et de partisans du Parti libéral) hors du Québec. Plus il y avait d’anglophones qui partaient, plus les séparatistes devenaient forts. Trudeau l’a compris. Tout comme le premier ministre péquiste René Lévesque. C’est pourquoi le Québec a refusé de signer la Loi constitutionnelle en 1982. Et refuse encore aujourd’hui.

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Les premiers ministres de l’Ouest avaient des craintes similaires d’un parti pris fortement centralisateur dans l’interprétation de la Charte. Pendant une décennie, ils avaient vu Bora Laskin, juge en chef trié sur le volet par Trudeau, annuler des lois provinciales pour des raisons de fédéralisme. Ils craignaient à juste titre un parti pris similaire dans l’interprétation de la Charte. Ils n’auraient jamais accepté la charte sans la désormais tristement célèbre clause nonobstant l’article 33. La clause nonobstant permet à une province de soustraire une loi à un veto judiciaire si elle estime que les juges ont fait une interprétation incorrecte de la charte et/ou imposent une politique inacceptable.

Pourquoi le « tristement célèbre » article 33 ? Les mêmes groupes qui ont bénéficié de l’activisme de la Cour en matière de charte et leurs alliés dans les universités et les médias nationaux ont travaillé sans relâche et avec succès pour stigmatiser l’utilisation de la clause nonobstant. À part le Québec, les gouvernements provinciaux ont hésité à utiliser le pouvoir nonobstant par crainte d’attaques médiatiques et de réactions politiques. Le résultat net est qu’il existe maintenant de vastes domaines de compétence provinciale où la politique publique est essentiellement établie par la Cour suprême et ses partisans de groupes d’intérêts – une coalition que j’ai surnommée le «Parti de la Cour». Comme son prédécesseur du 18ème siècle, le Court Party d’aujourd’hui préfère et bénéficie d’un système politique dans lequel certaines décisions clés sont prises par des responsables gouvernementaux qui n’ont pas de comptes à rendre au reste d’entre nous qui doivent vivre avec les conséquences de ces décisions.

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D’un point de vue provincial, la Charte des droits et libertés a été l’un des pires marchés jamais conclus dans l’histoire du fédéralisme canadien. En pratique, il ne s’agit guère plus que de l’ancien pouvoir discrédité de désaveu déguisé : un veto fédéral sur la politique provinciale exercé par la Cour suprême plutôt que par le Cabinet. Pierre Trudeau doit sourire depuis sa tombe.

Le fédéralisme est lui-même une forme de protection des droits des minorités. Chaque province est une minorité. Le Québec d’abord, en raison de son patrimoine linguistique et ethnique unique, mais les autres provinces aussi. Mais cette version du fédéralisme canadien est sacrifiée sur l’autel d’une nouvelle version des droits des minorités.

Ce qui nous amène au cercle des gagnants. Toute politique touchant à l’éducation bilingue, aux questions autochtones, à l’avortement, aux questions LGBT ou féministes ou au droit de vote des prisonniers – si un gouvernement provincial n’accède pas aux demandes du groupe d’intérêt, ce gouvernement peut s’attendre à être traîné devant les tribunaux et généralement perdre.

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Tout cela est assez prévisible. Le cabinet fédéral choisit qui siège à la Cour suprême, et la charte ne parle pas d’elle-même. Au bout du compte, la charte signifie ce que les juges disent qu’elle signifie. Qu’en est-il des frais de justice ? Pas besoin de s’inquiéter si vous êtes du côté droit … euh, gauche … côté. Le Programme de contestation judiciaire finance les frais de justice des groupes d’intérêts que les libéraux appuient et qui, à leur tour, appuient les libéraux. (Le gouvernement Harper a mis fin à ce programme, mais il a été rapidement ressuscité par le gouvernement de Justin Trudeau.) C’est un petit cercle bien rangé et efficace.

Mais pourquoi le Canada est-il allé si loin, si vite, dans ce trou du lapin de la juroccratie? Qu’est-il arrivé au « gouvernement responsable », à la suprématie parlementaire et au fédéralisme — autant de traditions qui définissaient et façonnaient encore la politique canadienne aussi récemment que dans les années 1970?

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La révolution de la charte a été dynamisée par des changements socio-économiques plus profonds qui ont transformé la politique non seulement du Canada, mais aussi des autres démocraties anglophones. Depuis plusieurs décennies, la classe moyenne se réduit. Il se partage entre un col blanc, classe moyenne supérieure et un col bleu, classe moyenne inférieure. Les premiers sont plus éduqués, plus aisés, plus urbains, plus publics et plus progressistes dans leurs valeurs. Ces derniers n’ont généralement pas de diplômes universitaires, sont moins riches, travaillent dans le secteur privé, sont plus ruraux/petits villages et ont des valeurs morales et politiques plus traditionnelles. Mais démographiquement, ils sont toujours majoritaires.

Ces différences socio-économiques croissantes redéfinissent les clivages gauche-droite dans notre politique. Pour ceux qui se disent désormais progressistes, le principal objectif politique n’est plus la redistribution économique de la minorité vers la majorité, mais plutôt la protection de la minorité contre la majorité. Plutôt que le parti populaire, les progressistes d’aujourd’hui voient maintenant le peuple comme le problème.

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Ce mouvement est ce que nous appelons maintenant la « politique identitaire » et sa croisade pour la « justice sociale ». Dans le nouveau lexique progressiste, l’équité a remplacé l’égalité. L’égalité, c’était l’égalité des chances, l’égalité des lignes de départ. L’équité, c’est à peu près l’égalité des résultats. Si les minorités — les femmes, les personnes LGBT, les Noirs, les personnes de couleur, les Autochtones — ne sont pas proportionnellement représentées dans les salles de classe, les salles de conseil, les comités, etc., l’explication est le racisme, le sexisme et toutes les autres nouvelles formes de sectarisme attribuées à ceux de nous qui ne sommes pas d’accord avec eux.

Et qu’en est-il de la liberté d’expression, de la liberté de religion, des droits des parents, de l’application régulière de la loi et des droits de propriété ? Lorsque ceux-ci entravent le nouveau programme d’équité/justice sociale, ils peuvent et sont violés. Plutôt que de nous protéger des excès du gouvernement, la charte est interprétée pour le justifier. Ce ne sont plus que des « limites raisonnables ». Demandez à ceux qui ont été arrêtés et poursuivis lors du convoi de libération des camionneurs. Comme le fédéralisme, les libertés et droits fondamentaux traditionnels sont sacrifiés au nouveau programme de justice sociale.

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Cela explique l’attirance des progressistes pour la charte et les tribunaux. Si la source de ces inégalités est la majorité non reconstruite, les progressistes ne peuvent plus compter sur les élections générales, ni sur leurs vieux favoris populistes – les référendums et les élections révocatoires. Au lieu de cela, ils doivent se tourner vers des institutions qui ne sont pas responsables devant les électeurs canadiens, comme les tribunaux, les bureaucraties des droits de la personne et maintenant même les Nations Unies. Étant donné que ces juges et bureaucrates sont plus instruits, plus riches, plus urbains, ils ont eux aussi tendance à être plus progressistes. Un match parfait.

La charte — un document parchemin — n’a pas causé la révolution de la charte. Pas plus que neuf juges siégeant dans un temple de marbre sur la rive sud de la rivière des Outaouais. Du moins pas par eux-mêmes.

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Des changements de cette ampleur ont nécessité le soutien puissant de personnes et de groupes influents – des élites bien éduquées, aisées et connectées – pour concevoir, encourager puis soutenir la transformation de la politique canadienne qui a eu lieu depuis 1982.

Est-ce une affaire conclue? Y a-t-il un retour à une forme de gouvernement démocratique plus responsable, moins jurocratique et plus fédérale au Canada? Je ne sais pas. Mais il semble y avoir un début de contre-mouvement. Le chroniqueur du Globe and Mail, Jeffrey Simpson, a décrit la victoire électorale surprise des conservateurs de Doug Ford aux élections ontariennes de 2018 comme une «réaction populiste – ou une révolte – contre la« politique identitaire ». pour qui les messages d’« inclusion » des élites semblent inclure tout le monde sauf eux. Les partisans de Ford étaient moins instruits, plus ruraux et de petites villes, plus de cols bleus, plus susceptibles de travailler dans le secteur privé et plus susceptibles de se décrire comme « pauvres ».

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L’élection Ford de 2018 était-elle un événement ponctuel, à ne pas répéter? Qu’en est-il de la vague de soutien au Truckers’ Freedom Convoy en février dernier ? Les problèmes étaient différents, mais le genre de personnes qui sont venues soutenir les camionneurs était le même. Et qu’en est-il de la récente résurrection du pouvoir nonobstant « l’infâme » ? Il a récemment été utilisé non seulement par le gouvernement Ford en Ontario, mais aussi par le premier ministre Moe en Saskatchewan.

La contre-révolution commence-t-elle ?

FL (Ted) Morton est membre exécutif de la School of Public Policy et professeur émérite de l’Université de Calgary. Son livre, The Charter Revolution and the Court Party, a remporté un prix du livre de la Fondation Donner en 2002.