Richard C. Owens : La Loi sur les mesures d’urgence n’était pas le seul marteau

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L’invocation de la Loi sur les mesures d’urgence pour mettre fin à la manifestation des camionneurs à Ottawa a choqué les défenseurs des libertés civiles d’ici et du monde entier. Un recours collectif proposé lancé par les résidents d’Ottawa Zexi Li et Geoffrey Devaney et la Happy Goat Coffee Company pourrait être tout aussi troublant.

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Tous les recours collectifs, dans lesquels les demandeurs intentent une action civile en dommages-intérêts au nom d’un groupe plus important, doivent être certifiés par le tribunal pour aller de l’avant ; celui-ci ne l’est pas encore. Malgré cela, lors des audiences préliminaires ouvertes le 17 février, les plaignants ont obtenu une injonction extraordinaire « Mareva », du nom d’une société propriétaire de navires qui, il y a longtemps, recherchait les frais d’affrètement d’un navire, alors loin de son voyage contractuel. Il s’agit d’une ordonnance du tribunal interdisant de déplacer ou d’utiliser des biens identifiés tels que de l’argent, des navires ou d’autres biens en attendant le procès. Les dons de crypto-monnaie au Freedom Convoy ont été gelés – une saisie privée, non effectuée en vertu de la loi sur les mesures d’urgence.

Les ordres Mareva sont généralement utilisés contre des non-résidents ayant peu d’actifs à risque dans la juridiction. Il s’agit d’un remède drastique, « extraordinaire », conçu pour les urgences. Pourtant, celui-ci est venu facilement, après un ex parte audience à laquelle les accusés n’étaient pas présents ni même informés des risques auxquels ils étaient confrontés.

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Normalement, une injonction Mareva oblige les demandeurs à s’engager auprès du tribunal à payer des dommages-intérêts si l’injonction s’avère erronée sur les représentations unilatérales du demandeur. Mais le juge Calum MacLeod de la Cour supérieure de justice de l’Ontario a renoncé à cet engagement, citant des affaires ayant une dimension relative aux droits de la personne ou à l’intérêt public. Dans ce cas, cependant, les dimensions des droits de l’homme et de l’intérêt public devraient protéger les défendeurs-manifestants, et non les plaignants, et exiger qu’un engagement soit pris, et non qu’il y soit renoncé.

Le procès réclame plus de 300 millions de dollars pour nuisance privée et publique et dommages-intérêts punitifs. Cela semble être un chiffre destiné plus à intimider qu’à compenser, d’autant plus que les entreprises touchées par la manifestation ont déjà reçu une compensation du gouvernement fédéral de 20 millions de dollars. Les camionneurs étaient opposé aux confinements, après tout. Si quelqu’un doit être poursuivi pour les pertes économiques dues aux confinements, ce sont les gouvernements qui les imposent, et non les personnes qui s’y opposent.

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Personne n’a l’impunité de protester contre la politique du gouvernement en abusant des droits ou de la propriété (renverser des statues vient à l’esprit). Mais comme l’a dit le juge Hugh McLean dans son ordonnance d’interdiction de klaxonner : « … à condition que les termes de cette ordonnance soient respectés, les défendeurs et les autres personnes restent libres de s’engager dans une manifestation pacifique, légale et sûre ».

Un avocat modérément expérimenté verra une foule de raisons pour lesquelles ce recours collectif ne sera pas certifié et, dans tous les cas, échouera probablement à la fois sur le fond et sur le plan de la procédure. Ce manque apparent de viabilité rend préliminaires, extraordinaires ex parte commandes peu judicieuses. Cependant, la viabilité n’était peut-être pas une préoccupation majeure : la poursuite ressemble à une forme de lawfare (loi + guerre), un « procès stratégique contre la participation du public » ou « SLAPP », destiné non pas à régler le différend juridique spécifié mais à contrecarrer manifestation.

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La Loi sur la protection de la participation publique de l’Ontario prévoit le rejet des poursuites stratégiques qui attaquent la liberté d’expression dans l’intérêt public — rapidement et avec tous les frais. La Cour aurait donc pu être plus sensible aux dimensions politique et constitutionnelle de l’affaire et moins prompte à accommoder les plaignants, d’autant plus que, comme la Cour l’a elle-même noté, le gouvernement se livrait également à des gels d’avoirs, allant même jusqu’à comparaître devant la Cour. de menacer d’une procédure civile de confiscation (une décision selon laquelle la crypto-monnaie constituait un produit du crime et devait être confisquée au profit du gouvernement). Mais les camionneurs se sont engagés dans la liberté d’expression sur des questions fondamentales, notamment la violation de l’intégrité physique et le retrait des libertés de voyager et de gagner leur vie. Nos tribunaux ne devraient pas encourager sa suppression.

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Les accusés sont des Canadiens. Leurs moyens de subsistance et leurs biens sont ici. Bien qu’ils aient agi de manière responsable pour protéger les fonds donnés, il n’y avait aucune preuve qu’ils fuyaient ou cachaient ou dissipaient leurs avoirs. Ce ne sont pas des circonstances pour une commande Mareva. Le différend lui-même portait sur le fait que les manifestants disposaient d’actifs coûteux – des camions – qui n’étaient que trop présents ! Pourquoi alors s’en prendre aux dons de crypto-monnaie, qui, comme l’a reconnu le juge, pourraient être contestés comme n’appartenant même pas aux manifestants eux-mêmes, et qui ont été donnés de bonne foi pour une manifestation pacifique ? De telles saisies d’actifs sur des initiatives privées nuisent à la réputation du Canada en tant que lieu sûr où investir. Ils pourraient aussi évidemment être utilisés contre des manifestants de gauche dont les actions nuisent sans doute aux autres.

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Peut-être que le problème était un parti pris contre le Freedom Convoy : la Cour a fait référence à « des allégations de racisme, de suprématie blanche, de profanation de monuments, de menaces implicites de violence ». Lorsque des députés, y compris des ministres du Cabinet, le premier ministre et le chef du NPD, détaillent froidement des accusations graves mais spécieuses de la protection privilégiée de la Chambre, les tribunaux entendent. La volonté de ce gouvernement de recourir à la violence et à la calomnie pour étouffer l’opposition à ses politiques est glaçante – et une raison de plus pour que les tribunaux résistent.

Comme l’a averti un juriste américain, « les droits d’association politique sont suffisamment fragiles sans ajouter la menace supplémentaire de destruction par des poursuites judiciaires ». Il y a peu ou pas de précédent en matière de responsabilité civile pour manifestation pacifique, du moins au Canada. Les tribunaux doivent être extrêmement prudents avant de l’étendre. Cette injonction Mareva devrait être annulée et les prévenus et donateurs ont rendu leur crypto-monnaie. Dans le cas contraire, le tribunal risque d’étouffer les droits fondamentaux de manifester par une ordonnance qui équivaut à une saisie abusive.

Richard C. Owens est avocat et Senior Munk Fellow à l’Institut Macdonald-Laurier.