Il y a environ deux semaines, le Wall Street Journal a publié une exposer sur le nombre de juges qui détenaient ou négociaient les actions des sociétés qu’ils présidaient dans les procédures judiciaires. L’article identifie 131 juges fédéraux à l’échelle nationale qui l’ont fait au cours de la période de 2010 à 2018. Sur ces 131 membres de la magistrature, 61 juges auraient échangé les actions de la société publique des plaideurs au cours de l’affaire. Imagine ça! C’est assez incroyable, en fait.
S’allume… est une chronique d’opinion mensuelle de Marc Powers, qui a passé une grande partie de sa carrière juridique de 40 ans à travailler sur des affaires complexes liées aux valeurs mobilières aux États-Unis après un passage à la SEC. Il est maintenant professeur adjoint au Florida International University College of Law, où il enseigne un cours sur « Blockchain, Crypto and Regulatory Considerations ».
Il semble qu’il y aurait des raisons éthiques pour que les juges ne se laissent pas tomber dans cette situation. Lorsque j’ai plaidé des affaires, les parties étaient tenues de divulguer les entreprises publiques affiliées à la partie afin que les juges puissent évaluer s’ils avaient un éventuel conflit dans le traitement d’une affaire particulière qui leur était assignée. Ces conflits pourraient être que le juge connaît personnellement les parties à l’action ou les témoins. La divulgation écrite des parties est également censée déclencher une obligation pour le juge de voir si elles ou un membre de la famille détiennent des actions de la société publique impliquée dans le procès.
Il existe également une loi de 1974 qui interdit à un juge de présider une affaire lorsque les membres de sa famille détiennent des actions d’une société ouverte en litige. Il a été adopté peu de temps après la crise du Watergate et la démission du président Richard Nixon. Il s’agit d’une interdiction pure et simple ; elle n’est pas discrétionnaire du juriste. Les parties ne peuvent y renoncer. Le juge est censé se disqualifier ou se récuser du litige. Alors, pourquoi cela se produit-il et devrions-nous le tolérer de la part de notre branche judiciaire du gouvernement ?
La Réserve fédérale
Passons maintenant à la Réserve fédérale, qui fait partie de la branche exécutive de notre gouvernement, et à ses 12 présidents de banque de réserve. Les présidents de la Réserve fédérale de Boston et de Dallas – Eric Rosengren et Robert Kaplan, respectivement – ont tous deux démissionné le mois dernier, peut-être à la suite d’allégations selon lesquelles ils auraient négocié des actions au cours de l’année dernière tout en aidant à orienter la politique macroéconomique de notre pays. Pour moi, c’était, à coup sûr, une conduite malavisée de la part de ces anciens présidents. Ils savent de façon continue et confidentielle comment la Fed pourrait utiliser certains outils monétaires qui tendent à favoriser certaines industries et, en corollaire, les cours boursiers des entreprises de ces industries.
Dans une autre publication du Wall Street Journal la semaine dernière, il était signalé que le président de la Fed, Jerome Powell, a imposé des restrictions radicales sur les investissements personnels aux présidents de la Fed et aux sept gouverneurs du conseil d’administration de la banque centrale. Celles-ci incluent l’interdiction d’acheter ou de vendre des actions individuelles, une période de détention d’un an et un processus d’approbation préalable de 45 jours pour l’achat ou la vente de fonds communs de placement. Pas étonnant que la foule des cryptos perde confiance en nos institutions et recherche une technologie autonome comme la blockchain pour nous nettoyer et donner à chacun des règles du jeu équitables.
La loi STOCK de 2012
Maintenant, alors qu’il peut sembler à beaucoup que rien n’interdisait aux autorités judiciaires ou aux responsables de la Réserve fédérale de posséder ou d’échanger des actions avant cette nouvelle politique d’investissement de Powell, je ne suis pas d’accord. Entrez le STOCK Act de 2012, passé par le Congrès en avril de la même année sous l’administration de Barack Obama. « STOCK » signifie « arrêtez de négocier sur les connaissances du Congrès ». Accrocheur, non ? Le Congrès aime ses acronymes.
La loi STOCK s’applique aux membres du Congrès, aux employés de l’exécutif – y compris le président et le vice-président – et aux officiers et employés judiciaires. L’objectif déclaré de la loi est :
« Interdire aux membres du Congrès et aux employés du Congrès [and the executive and judicial branch] d’utiliser des informations non publiques dérivées de leurs positions officielles à des fins personnelles [or profit], et à d’autres fins.«
Il a été en partie adopté parce que des sociétés d’« intelligence politique » ont commencé à apparaître, conseillant les hedge funds sur la probabilité d’une action gouvernementale. Parfois, ces entreprises obtenaient des informations auprès de représentants du gouvernement, informations qui n’étaient pas facilement disponibles dans le domaine public, et les transmettaient aux gestionnaires de fonds spéculatifs qui négociaient des actions sur la base de ces informations. Il existe également une obligation de déclarer les transactions boursières.
Avant l’adoption de la loi, il est devenu un problème pour les régulateurs et les procureurs que la loi sur les valeurs mobilières sur les délits d’initiés était quelque peu grise quant à savoir si la source de l’information – les représentants du gouvernement – avait fait quelque chose de mal en la transmettant à la société de renseignement. Cette loi indique clairement qu’il est mal et, en fait, un crime de le faire. Une section de la loi s’adresse explicitement à ces représentants du gouvernement, déclarant que « Chaque membre du Congrès ou employé du Congrès a un devoir découlant d’une relation de confiance ». Il indique également que les fonctionnaires couverts ne sont « pas exemptés des interdictions de délit d’initié découlant des lois sur les valeurs mobilières ».
Ainsi, avec la divulgation des activités de négociation par certains juristes et présidents de la Fed, la question qui se pose maintenant est de savoir s’ils étaient en possession d’informations non publiques et s’en servaient pour négocier des actions. Pour l’argumentation, je pense qu’un juge est clairement en possession d’informations non publiques avant de se prononcer en faveur d’une partie dans un litige, avant que la décision ne soit rendue par écrit ou oralement devant un tribunal. Pour un président de la Fed, cela devient encore plus problématique. Ne possèdent-ils pas toujours des informations non publiques, ce qui signifie que toute opération boursière pour éviter des pertes ou pour tirer des bénéfices des politiques à venir de la Fed peut sans doute être en violation de cette loi ?
À ce jour, je ne suis pas au courant d’une seule poursuite pénale en vertu de la loi STOCK. La chose la plus proche de l’utilisation de la loi était le 2018 accusation de l’ancien membre du Congrès Chris Collins. Mais l’accusation de délit d’initié était liée à son prétendu apprentissage d’informations alors qu’il siégeait au conseil d’administration d’une société ouverte, et non à ses fonctions au Congrès. Il sera intéressant de voir si la Securities and Exchange Commission ou des enquêtes criminelles sont révélées dans les prochains jours ou mois à la suite des rapports du WSJ.
Marc Pouvoirs est actuellement professeur adjoint au Florida International University College of Law, où il enseigne « Considérations relatives à la blockchain, à la cryptographie et à la réglementation » et « Droit Fintech ». Il a récemment pris sa retraite d’un cabinet d’avocats Am Law 100, où il a construit à la fois son équipe de pratique nationale en matière de litige en valeurs mobilières et d’application de la réglementation et sa pratique du secteur des fonds spéculatifs. Marc a commencé sa carrière juridique dans la division Enforcement de la SEC. Au cours de ses 40 années d’exercice du droit, il a été impliqué dans des représentations, notamment le stratagème de Bernie Madoff Ponzi, une récente grâce présidentielle et le procès pour délit d’initié de Martha Stewart.
Les opinions exprimées n’engagent que l’auteur et ne reflètent pas nécessairement les vues de Cointelegraph ni du Florida International University College of Law ou de ses sociétés affiliées. Cet article est à des fins d’information générale et n’est pas destiné à être et ne doit pas être considéré comme un conseil juridique ou d’investissement.