Plus tôt cette semaine, la Federal Trade Commission (FTC) a déposé une plainte visant à contester l’acquisition d’Activision Blizzard par Microsoft pour 68,7 milliards de dollars. La couverture médiatique entourant la plainte a été quelque peu confuse, alors j’ai pensé expliquer ce qui s’est passé, pourquoi c’est important et ce que cela signifie pour l’avenir.
La plainte de la FTC concernant Microsoft et Activision Blizzard n’est pas ce que vous pensez
En janvier, Microsoft a accepté d’acheter toutes les actions en circulation d’Activision Blizzard. Si l’accord est conclu, Microsoft deviendrait propriétaire de certaines des franchises les plus populaires de tous les jeux, y compris, surtout, Appel du devoir, Diablo, Candy Crushet World of Warcraft.
Dans les mois qui ont suivi l’annonce, la FTC a mené une enquête pour déterminer si l’acquisition nuirait à la concurrence. Cette enquête a abouti à la plainte qui a été déposée plus tôt cette semaine. À première vue, la plainte demande « une interdiction de toute transaction entre Microsoft et Activision qui combine leurs activités ».
Mais la plainte n’est pas ce qu’il semble à première vue. Alors que certains nouveaux médias ont affirmé que la FTC avait « poursuivi » pour bloquer la transaction, ou que la FTC avait déposé une « poursuite », la réalité n’est pas aussi extrême. Ce qui s’est réellement passé, c’est que la FTC a déposé une « plainte administrative » concernant la transaction dans la FTC. En d’autres termes, la FTC utilise ses propres procédures internes pour décider si la transaction est légale. Sur la base des tendances passées, nous pouvons nous attendre à ce que la FTC prenne une décision sur cette question au début de la mi-2024, date à laquelle Microsoft pourrait faire appel de la décision, ce qui retarderait la résolution finale à la fin de 2024 ou au-delà.
En attendant, rien dans cette procédure n’empêche Microsoft de conclure la transaction et de finaliser l’acquisition. Afin de réellement bloquer la transaction, la FTC devrait intenter une action en justice fédéral tribunal et obtenir une ordonnance d’urgence.
Cela ne veut pas dire que la plainte de la FTC est édentée. D’une part, si Microsoft finalise la transaction et perd ensuite son différend avec la FTC, Microsoft serait tenue de scinder, de céder ou de restructurer ses actifs nouvellement acquis. Pour cadre de référence, il s’agit du même type de retombées que Microsoft a dû faire au début des années 2000 lorsqu’il a été contraint de séparer son bras de système d’exploitation Windows de ses autres offres logicielles, et aux retombées de Disney sur les réseaux sportifs régionaux de Fox dans le cadre du Acquisition Disney-Fox. Sur la base de ce risque, Microsoft pourrait décider de retarder la clôture de la transaction pour éviter d’avoir à céder sa nouvelle acquisition.
La plainte de la FTC peut également avoir un impact sur les efforts de Microsoft pour obtenir l’approbation réglementaire dans d’autres juridictions, qui peuvent considérer la plainte de la FTC comme une source d’inspiration pour un examen antitrust plus approfondi.
Mais la plainte de la FTC est-elle valable ?
Bien que les implications procédurales de la plainte de la FTC soient intéressantes, nous devrions également considérer la substance de la plainte. En termes simples, la théorie juridique de la FTC est de la foutaise. La théorie de la FTC est que la fusion Microsoft-Activision nuira à la concurrence en permettant à Microsoft de retenir les produits Activision des concurrents de Microsoft. Le problème avec cet argument est qu’il surestime largement l’importance d’Activision dans l’industrie. Il ne fait aucun doute qu’Activision est un acteur majeur, mais ce n’est en aucun cas un concurrent.définir compagnie. Au contraire, la concurrence ne manque pas en matière de jeux vidéo majeurs.
En ce sens, la plainte se lit comme si elle avait été écrite par un parent dont la connaissance des jeux vidéo est glanée exclusivement à partir de conversations écoutées entendues lors de la navette des enfants à l’entraînement de football. Par exemple, en décrivant l’état du marché du jeu vidéo, la plainte de la FTC indique ce qui suit :
L’industrie du jeu reconnaît un nombre limité d’éditeurs de jeux indépendants, parfois appelés les « Big 4 » ou simplement les éditeurs AAA : Activision, Electronic Arts, Take-Two et Ubisoft. Ces éditeurs produisent de manière fiable des jeux AAA pour les consoles hautes performances et possèdent collectivement une part importante de la propriété intellectuelle la plus précieuse de l’industrie du jeu.
Mis à part le fait que « Big 4 » n’est pas une chose (et juste pour être sûr, j’ai lancé une recherche sur Google), la FTC ignore d’innombrables autres éditeurs AAA, dont Square Enix, Bandai Namco et Tencent pour n’en nommer que quelques-uns. La FTC ignore également le fait que le marché des jeux s’étend bien au-delà des titres « AAA ».
Ces erreurs (et d’autres) semblent avoir conduit la FTC à conclure que la propriété par Microsoft des propriétés d’Activision nuirait à la concurrence pour les consoles, les services d’abonnement aux jeux et les services de jeux en nuage. Cependant, comme l’UE l’a reconnu lors de l’approbation de l’accord Microsoft-ZeniMax, ces préoccupations sont déplacées, puisque les jeux en cause ne sont pas des « intrants essentiels » sur les marchés concernés.
Les inquiétudes de la FTC sont encore atténuées par le fait que Microsoft et Activision ne sont pas en concurrence directe, mais interagissent plutôt avec le marché à différents niveaux – Microsoft vend des consoles, tandis qu’Activision vend des jeux vidéo. Ces types de transactions non concurrentielles – les économistes les appellent des transactions «verticales» – sont difficiles à contester et ont un long historique de succès. En effet, comme l’a expliqué Meta dans un récent dossier judiciaire, « il n’y a pas eu une seule contestation antitrust réussie contre une acquisition verticale litigieuse en 50 ans ».
L’accord Microsoft-Activision n’est pas strictement vertical, puisque Microsoft publie des jeux qui concurrencent ceux d’Activision, mais la plainte de la FTC ne concerne pas la concurrence entre les éditeurs – elle se concentre sur la manière dont l’accord affectera la concurrence pour les consoles, les services de bibliothèque de jeux, et les plates-formes de jeux en nuage. Étant donné qu’Activision n’est pas en concurrence sur ces marchés, l’accord est mieux considéré comme une transaction verticale, du moins en ce qui concerne la FTC.
Les faiblesses de la plainte de la FTC ne sont pas particulièrement surprenantes. Ces derniers mois, la FTC a clairement indiqué qu’elle cherchait à tester les limites de ce que la loi antitrust autorise actuellement. En effet, les hauts responsables antitrust du président Biden « ont déclaré qu’ils souhaitaient que les agences soient plus à l’aise pour prendre de grandes décisions », et qu' »un record de victoires élevé devant les tribunaux signifie probablement qu’elles ne contestent pas suffisamment d’affaires ». En d’autres termes, la FTC est disposée à porter des affaires qu’elle ne peut pas gagner en vertu de la courant l’état du droit, dans l’espoir qu’il convaincra les tribunaux de monnaie la loi. Le défi de la FTC à l’accord Microsoft-Blizzard semble correspondre à cette description à un T.
Conclusion
En janvier dernier, lorsque la nouvelle de l’accord Activision-Blizzard a éclaté, j’ai fait une prédiction sur la réaction des régulateurs. Voici ce que j’ai dit :
S’il est vrai que l’accord fera probablement l’objet d’un examen minutieux de la part des régulateurs, je serais choqué si l’accord était effectivement bloqué. Toute enquête antitrust porte sur la concurrence sur un marché particulier. Quelle que soit la façon dont vous découpez le marché, il est difficile d’affirmer que l’acquisition d’Activision Blizzard par Microsoft empêcherait de manière significative la concurrence.
En regardant cette prédiction, il semble que j’avais raison – du moins jusqu’à présent. Comme je l’avais prédit, l’accord a fait l’objet d’un examen minutieux de la part des régulateurs. Et même s’il reste à voir si l’accord sera finalement bloqué, je peux dire qu’après avoir examiné la plainte de la FTC, je toujours seraient choqués si l’accord était bloqué, étant donné les nombreux problèmes avec la théorie juridique de la FTC.
Bien sûr, étant donné le temps qu’il faudra aux tribunaux pour parvenir à une résolution finale (un an pour que la FTC tranche la question, suivi d’une autre année pour l’appel, et une autre année après cela pour tout appel devant la Cour suprême), il y a une chance décente que la transaction soit conclue et que nous disposions de données réelles montrant comment l’accord a affecté (ou non) la concurrence. Les roues de la justice tournent lentement en effet.