Philip Cross : Malgré les objections, la clause constitutionnelle est acceptable

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De nombreux commentateurs dénoncent à la fois le recours croissant à la clause dérogatoire par les gouvernements conservateurs ou populistes du centre et de l’ouest du Canada, ainsi que l’appui de Pierre Poilievre à cette disposition. La clause dérogatoire, inscrite à l’article 33 de la Charte des droits et libertés, permet aux gouvernements de déroger à certaines dispositions de la Charte pendant cinq ans, renouvelable.

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Les critiques soutiennent que cette clause était censée être utilisée uniquement dans des circonstances exceptionnelles et que son utilisation croissante contrevient à cet esprit. Mais si les premiers ministres provinciaux et le premier ministre du Canada qui ont inscrit l’article 33 dans la Constitution en 1982 pensaient qu’il ne serait utilisé que rarement, c’est probablement parce que l’activisme judiciaire était presque inconnu au Canada à l’époque. Depuis, cependant, l’excès de pouvoir judiciaire est devenu la norme, forçant les politiques publiques à prendre des directions que de nombreux Canadiens jugent sans fondement, sans limites et inabordables.

Mais limiter l’influence des juges non élus n’est pas la seule raison pour laquelle il faut se réjouir du recours croissant à la clause dérogatoire. L’article 33 contribue également à protéger les provinces contre les ingérences fréquentes du gouvernement Trudeau dans leurs domaines de compétence, notamment en matière de santé, d’éducation et de ressources naturelles. Il permet également de contrôler les augmentations de dépenses gouvernementales ordonnées par les tribunaux, qui violent le principe « pas d’impôt sans représentation », qui est la clé pour obliger les gouvernements à rendre des comptes depuis la Magna Carta.

Ces dernières années, comme on pouvait s’y attendre, l’activisme judiciaire a suscité une certaine résistance de la part des gouvernements élus. C’est leur réponse aux décisions judiciaires sur tous les sujets, des traités autochtones à la condamnation des criminels condamnés en passant par les droits du travail (où les tribunaux ont récemment «découvert« droits de négociation collective et de grève ».

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Loin d’être une atteinte à la liberté, le contrôle des tribunaux favorise le soutien du public à la démocratie. Philip Coggan, journaliste de longue date au Financial Times et à The Economist, a écrit dans son livre de 2015 : Le dernier vote : les menaces qui pèsent sur la démocratie occidentaleque les décisions de juges non élus peuvent renforcer « le sentiment au sein de la population générale qu’une autre élite est en mesure de passer outre les opinions des citoyens ordinaires ». L’affirmation du contrôle politique sur les principales politiques publiques contribue à renforcer la confiance du public dans le processus politique.

La clause dérogatoire contribue également à maintenir l’équilibre des pouvoirs entre les gouvernements fédéral et provinciaux convenu dans la Constitution de 1982, ce qui explique pourquoi les provinces ont insisté sur l’article 33 avant de signer. Le maintien de l’équilibre délicat entre les pouvoirs fédéraux et provinciaux est fondamental pour le système politique hautement décentralisé du Canada. Résister aux préférences centralisatrices du gouvernement Trudeau est un objectif clé des conservateurs de tout le Canada, comme l’indique le soutien de Poilievre à l’utilisation préventive de la clause dérogatoire par les provinces qui défendent leurs compétences. Dans son livre de 2021, Le fédéralisme au CanadaSelon Thomas Hueglin, politologue à l’Université Wilfrid Laurier, la clause dérogatoire « offrait une façon ingénieuse de régler le problème des droits contradictoires. En fait, elle permettait à la province de recouvrer la souveraineté parlementaire sur ses droits collectifs. »

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Plutôt que de limiter l’utilisation de la clause dérogatoire aux cas extraordinaires, les politiciens traitent de plus en plus son invocation comme banale. Le premier ministre de l’Ontario, Doug Ford, a été le fer de lance de cette tendance, décrivant l’article 33 comme un simple « outil » qu’un bon politicien sortira de sa « boîte à outils » lorsqu’il en aura besoin. Ford a invoqué la clause dérogatoire pour réduire de moitié la taille du conseil municipal de Toronto. La tactique s’est avérée inutile après que les tribunaux ont statué que l’Ontario avait de toute façon le pouvoir de le faire, mais la décision de Ford a néanmoins contribué à désensibiliser le public au déploiement de l’article 33. Ford a ensuite évoqué l’idée de l’invoquer à nouveau lors d’une grève des travailleurs de soutien à l’éducation qui menaçaient de fermer des écoles dans tout l’Ontario, mais il a finalement fait marche arrière – ce qui montre que la pression publique peut servir de frein à l’utilisation excessive de la clause.

Les intrusions répétées de Justin Trudeau dans les champs de compétence des provinces ont contribué à l’augmentation du recours à la clause dérogatoire, tout comme sa réponse « nonchalante » aux utilisations controversées de l’article 33 par le Québec (comme le décrit Stephen Maher dans son récent livre sur Trudeau) et sa façon de saper le respect du public pour l’indépendance judiciaire en faisant de généreuses contributions au Parti libéral une condition quasi obligatoire pour être nommé juge fédéral. L’une des conséquences les plus ironiques du mandat de Trudeau en tant que premier ministre est l’invocation systématique de la clause dérogatoire pour passer outre l’héritage le plus précieux de son père, la Charte des droits et libertés.

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Philip Cross est chercheur principal à l’Institut Macdonald-Laurier.

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