Opinion: Le comité de l’industrie n’a rien à faire dans l’examen de la fusion Rogers-Shaw

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De Michael Osborne

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En mars dernier, le Comité permanent de l’industrie et de la technologie de la Chambre des communes a publié un rapport s’opposant à la fusion de Rogers et de Shaw. Cette semaine, il organise d’autres audiences sur la fusion. Ces nouvelles audiences sont une mauvaise idée : elles risquent de (davantage) politiser l’examen des fusions, qui au Canada est censé être libre de toute ingérence politique.

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Deux caractéristiques essentielles de l’examen des fusions sont attaquées. La première est que les fusions sont examinées sur la base d’une norme objective, à savoir si elles sont susceptibles de causer une diminution ou un empêchement substantiel de la concurrence (« SLPC »). La seconde est une séparation structurelle entre l’enquêteur (le commissaire de la concurrence et le Bureau de la concurrence) et le décideur (le Tribunal de la concurrence).

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Dans ce système, les entreprises qui ont l’intention de fusionner en avisent le commissaire. Le personnel du Bureau règle environ 90 % des fusions en deux semaines. Chaque année, cependant, quelques fusions soulèvent des problèmes. Lorsque cela se produit, les parties à la fusion s’entendent presque toujours sur une solution avec le commissaire. Mais le commissaire n’a pas le pouvoir de bloquer une fusion ou d’insister sur un recours. Seul le Tribunal a ce pouvoir, et avant qu’il ne l’exerce, le commissaire doit prouver à sa satisfaction que la fusion causera une SLPC.

C’est exactement le processus suivi dans Rogers-Shaw. Le commissaire a refusé d’accepter que la cession de Freedom Mobile à Vidéotron — ce que Shaw proposait de faire afin de réduire tout effet anticoncurrentiel de la fusion avec Rogers — éliminerait toute SLPC. Les parties sont donc allées en procès, après quoi le Tribunal a complètement rejeté la thèse du commissaire. Il a conclu que non seulement la transaction tripartite (Rogers achète Shaw après que Shaw ait vendu Freedom à Vidéotron) ne pas causerait un SLPC, il serait en fait augmenter compétition.

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Dans cette affaire, le Tribunal a établi un record de rapidité : de l’ouverture à la décision en moins de huit mois. Bien que cela puisse sembler long pour un non-avocat, cette affaire s’est déroulée beaucoup plus rapidement que la plupart des procédures judiciaires. Le Tribunal lui-même a pris un peu plus de deux semaines pour rédiger une décision de 75 pages qui contient un examen détaillé des preuves et des conclusions sur chaque question en cours dans l’affaire. Bref, le Tribunal a prouvé qu’il peut offrir un service rapide tout en livrant un produit de qualité.

Malgré cela, la décision a été accueillie par une tempête de critiques de la part de la foule anti-business habituelle. Maintenant, le comité de l’industrie semble penser qu’il peut faire un meilleur travail que le Tribunal. Il n’y a aucune raison de croire que c’est possible. Le comité du Tribunal était présidé par Paul Crampton, un juge qui s’est spécialisé en droit de la concurrence juste après l’adoption de la nouvelle Loi sur la concurrence du Canada en 1986. Les deux autres membres du comité ont été nommés au Tribunal en raison de leur expérience en économie et en affaires. Le comité de l’industrie ne peut même pas commencer à égaler cette puissance de feu.

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Le Tribunal a entendu les témoignages pendant 17 jours complets. Il a entendu des témoins du Bureau, de Rogers, de Shaw, de Vidéotron, de Bell et de Telus, ainsi que des experts en économie. Et ces témoins ont été contre-interrogés par les avocats de la partie adverse. Le Tribunal a ensuite reçu de longues observations juridiques et entendu deux jours complets de plaidoirie. En revanche, lors de ses audiences de 2021 sur la fusion, le comité de l’industrie n’a siégé que huit heures sur quatre jours. Il a entendu de nombreux témoins, mais aucune des preuves n’a été testée sur l’enclume du contre-interrogatoire.

Le Tribunal a-t-il toujours raison? Non. Est-ce que ça a bien fonctionné dans ce cas ? Je pense que oui, mais cela n’a pas vraiment d’importance. La Loi sur la concurrence confie au Tribunal la responsabilité de décider si les fusions nuisent ou non à la concurrence. Ses décisions peuvent faire l’objet d’un appel (comme celle-ci l’a été), mais ses conclusions de fait sont pratiquement irrévocables. Le gouvernement a fourni au Tribunal les outils nécessaires pour faire le travail que le Parlement lui a confié en le dotant de juges et d’économistes experts. Le Tribunal peut encore se tromper. Mais personne d’autre n’est susceptible de faire mieux. Tout ce que le comité de l’industrie accomplira en remettant en question le Tribunal, c’est d’injecter une ingérence politique indésirable et l’incertitude qui en découle. Le comité risque de remplacer la norme objective de la SLPC pour l’évaluation des fusions par une norme mesurée par les derniers sondages d’opinion publique.

Michael Osborne est président de la pratique de compétition canadienne de Cozen O’Connor.