Opinion: L’agitation des nominations à l’OSC est une tempête dans une théière

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Le récent éditorial d’Ed Waitzer (« Le problème à l’OSC est l’intégrité, pas le débat », 14 juillet 2022) exprime la surprise et la déception dans mon récent éditorial (« Conflit à l’OSC : pourquoi le régulateur doit faire de la place pour dissidence », 7 juillet 2022). Dans cet éditorial, j’ai soutenu que la nomination de l’avocate Heather Zordel en tant que présidente non exécutive de la CVMO en mars de cette année devrait être accueillie à bras ouverts, car elle introduit de nouveaux points de vue dans ce qui semble être un magasin plutôt fermé intellectuellement. . Je suppose que cela ne choquera pas Ed Waitzer ou qui que ce soit d’autre que je sois surpris et déçu de sa réfutation.

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Pour commencer, il contient un certain nombre d’inexactitudes. Il indique que Mme Zordel s’est vu refuser la reconduction de son poste antérieur (2019-2021) en tant que commissaire à temps partiel. En fait, compte tenu de sa pratique juridique occupée, elle s’est retirée de la course. Cela donne un teint assez différent à la question.

Et je n’ai jamais dit ou laissé entendre que Mme Zordel n’a pas été reconduite comme commissaire à temps partiel en raison de deux opinions dissidentes qu’elle a rédigées en tant que commissaire. Ce que je voulais dire, c’est que pour les détracteurs de Mme Zordel, les dissidences étaient un facteur qui s’opposait à sa nomination à la présidence du conseil.

Le cœur de mon argument était que la CVMO pourrait bénéficier d’une plus grande variété de points de vue parmi ses dirigeants quant à ce que la protection des investisseurs et d’autres aspects de la mission de la CVMO impliquent. En revanche, M. Waitzer affirme : « l’importance du débat et de la dissidence n’est pas la question ici ». Je ne suis pas d’accord. Comme je l’ai indiqué, certains importants comptes de la nomination de Mme Zordel ont jeté un ton péjoratif sur ses désaccords avec ses collègues commissaires. Cela place la question du débat et de la dissidence au premier plan.

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Je suis tout à fait d’accord avec M. Waitzer pour dire que l’indépendance des organismes administratifs est la pierre angulaire de notre démocratie. Mais cela signifie-t-il que chaque agence administrative devrait être entièrement séparée de toute surveillance gouvernementale quelle qu’elle soit – un petit fief en soi et en aucun cas responsable devant ses maîtres politiques ? Pas un iota. C’est le gouvernement qui crée l’agence, définit son mandat, lui donne les pouvoirs nécessaires à l’exécution de ce mandat et définit sa structure organisationnelle. Et il est entièrement du ressort du gouvernement de faire appel à son pouvoir législatif pour redéfinir ce mandat, ces pouvoirs et cette structure organisationnelle s’il le souhaite.

Nous n’avons pas besoin de regarder dans le passé lointain pour trouver un exemple. Sur les conseils d’un groupe d’experts non partisan – le Groupe de travail sur la modernisation des marchés des capitaux («CMMT») – le gouvernement conservateur a récemment réorganisé en profondeur la CVMO par le biais de la Securities Commission Act, 2021 (déclarée en vigueur en avril). Cette loi sépare la fonction juridictionnelle (le « Tribunal des marchés financiers ») de la fonction réglementaire. De plus, alors qu’avant la réorganisation, le président et le chef de la direction de la CVMO étaient la même personne, les deux bureaux sont maintenant séparés. Comme l’a exprimé le CMMT, « le conseil d’administration, dirigé par le président, (se concentrera) sur la surveillance stratégique et la gouvernance d’entreprise de l’organisme de réglementation », tandis que « le PDG (sera) responsable de la gestion globale de l’organisation et l’exécution du mandat de la CVMO. Les administrateurs, y compris le président, sont tous nommés par le gouvernement.

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Cette nouvelle structure, recommandée par un comité non partisan, donne au gouvernement en place le pouvoir d’influencer, au plus haut niveau, l’orientation stratégique de la CVMO. Mais pourquoi ne le serait-il pas ? Si le gouvernement n’est pas satisfait de la vision stratégique ou de la philosophie réglementaire de l’organisme de réglementation ou de la manière dont elle est mise en œuvre, il serait profondément antidémocratique – et contraire à l’État de droit – d’interdire au gouvernement de chercher à modifier cours de l’agence.

En effet, la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario stipule que « la Commission est un mandataire de la Couronne du chef de l’Ontario ». Le mot clé ici est « agent ». Ce n’est pas « hégémonie », « fief » ou « satrapie ». En fin de compte, l’OSC est une création gouvernementale exerçant des fonctions de réglementation qui lui sont cédées par le gouvernement.

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Les relations conservatrices de Mme Zordel compromettent-elles l’indépendance de l’institution dont elle est désormais à la tête ? Absolument pas. Lors de ces nominations, les deux questions de compétence et d’intégrité prendront beaucoup de place. Mais pourquoi le gouvernement ne devrait-il pas également considérer, s’il le souhaite, si les candidats potentiels partagent la philosophie de réglementation du gouvernement

La véritable inquiétude concernant l’ingérence politique est que le gouvernement pourrait tenter de dicter ou d’influencer le résultat de cas particuliers. Mais la nouvelle législation intègre la protection importante consistant à ne céder aucun pouvoir opérationnel au conseil d’administration. Ainsi, mis à part le pouvoir du gouvernement d’approuver ou de refuser les modifications proposées aux règles (une caractéristique de longue date de la réglementation des valeurs mobilières), sa seule voie d’influence discrétionnaire réside dans son pouvoir de nommer des administrateurs et donc d’influencer l’orientation stratégique de haut niveau.

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Que reste-t-il de l’argument selon lequel il y a eu une ingérence politique inappropriée dans la CVMO? Seule l’affirmation selon laquelle Mme Zordel et trois autres commissaires à temps partiel ont été nommés sans que le gouvernement n’ait consulté la CVMO, comme cela se fait habituellement. Oui, il aurait été préférable que le gouvernement consulte la CVMO. Selon toute vraisemblance, cependant, le résultat aurait été le même. La CVMO n’aime peut-être pas ne pas avoir été consultée, mais au mieux, c’est une faiblesse et non un fiasco.

Au final, cette tempête tient facilement dans une théière standard.

Poste financier

Jeffrey MacIntosh est professeur de droit à la Faculté de droit de l’Université de Toronto et administrateur de la Bourse des valeurs canadiennes.