Opinion: La technicité ne décidera probablement pas de l’affaire Rogers-Shaw-Quebecor

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De Michael Osborne

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En mars 2021, Rogers et Shaw ont annoncé ensemble que Rogers acquerrait Shaw. Cette semaine, le Tribunal fédéral de la concurrence a commencé à entendre la contestation de cette acquisition par le commissaire de la concurrence.

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L’accord initial prévoyait que Rogers achète Shaw pour 26 milliards de dollars. Après que le commissaire Matthew Boswell ait contesté l’accord, les parties ont annoncé que Shaw vendrait Freedom Mobile à Quebecor dans le but de résoudre les problèmes de concurrence. Par conséquent, non seulement il s’agit de la fusion la plus importante jamais examinée par le Tribunal, mais c’est aussi la première fois que les parties « contestent la solution », c’est-à-dire proposent des moyens de réduire les effets potentiellement anticoncurrentiels de la fusion.

Si le commissaire prouve que la fusion est susceptible de réduire ou d’empêcher sensiblement la concurrence, le Tribunal peut ordonner une mesure corrective. Il peut bloquer la transaction, bloquer une partie de la transaction ou ordonner des cessions. Au-delà de cela, il peut ordonner à toute partie de prendre toute autre mesure, mais seulement avec le consentement de cette partie et du commissaire. Et il doit choisir le moins intrusif des recours efficaces possibles, « efficace » signifiant que le recours élimine le substantiel la diminution ou l’empêchement de la concurrence — bien qu’il ne soit pas nécessaire de rétablir la concurrence au niveau d’avant la fusion.

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Le commissaire, d’une part, et Rogers et Shaw, d’autre part, ont des approches diamétralement opposées dans cette affaire.

Le commissaire dit que le Tribunal devrait examiner l’entente initiale, à savoir l’acquisition de Shaw par Rogers. Si le Tribunal décide que cela entraînerait une diminution substantielle de la concurrence, il incombe à Rogers de prouver que la vente de Freedom à Quebecor constituerait un recours efficace. Le commissaire soutient que puisque Freedom devrait dépendre d’un concurrent, soit Rogers, pour fournir des services filaires essentiels, ce recours ne rétablirait pas la concurrence. Il dit également qu’un recours qui inclut ces services nécessite son consentement – ​​et il ne consent pas, ce qui semble être un as procédural dans sa manche.

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Rogers, Shaw et Quebecor soutiennent au contraire que le Tribunal ne devrait pas examiner si l’entente originale nuira à la concurrence parce que cette entente n’aura jamais lieu. Quebecor achètera Freedom avant que Rogers n’achète Shaw, donc Rogers ne sera jamais propriétaire de Freedom. Selon cette approche, la question n’est pas de savoir si une cession de Freedom rétablit la concurrence, mais si l’entente à trois volets — Quebecor achetant Freedom et Rogers achetant le reste — diminue ou empêche sensiblement la concurrence.

En théorie, peu importe que le Tribunal analyse l’ensemble (point de vue de Rogers) ou considère la vente à Quebecor comme une mesure corrective (point de vue du commissaire). Comme le test est le même dans chaque cas, le résultat devrait l’être aussi. Peu importe non plus que, selon l’approche du commissaire, Rogers doive démontrer l’efficacité de la réparation; les affaires ne tournent presque jamais autour de qui porte la charge de la preuve.

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Ici, cependant, cela peut avoir de l’importance, car le commissaire essaie de gagner sur un point technique. Il fait valoir que son consentement est nécessaire pour que le Tribunal accepte un recours qui comprend des contrats de transport, de transport et d’autres services à Freedom. Ainsi, même si le Tribunal conclut que la vente de Liberté à Quebecor résoudra le problème, le commissaire pourrait bloquer ce recours en retenant son consentement — et ainsi gagner quand même.

Mais cette position ne tient pas compte du fait que Shaw a un contrat contraignant pour vendre Freedom à Quebecor, et que Rogers s’est engagé par contrat à fournir ces services à Freedom. Si le Tribunal conclut que l’accord tripartite ne nuit pas à la concurrence, il n’a alors pas besoin de rendre une ordonnance autre que de rejeter l’affaire. S’il le fait, aucun consentement n’est nécessaire de la part du commissaire, qui peut donc ne jamais jouer l’as du consentement. Le consentement ne devient pertinent que si quelque chose de plus est exigé de Rogers.

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Je m’attends à ce que le Tribunal examine l’ensemble de la transaction — Quebecor achetant Freedom et Rogers achetant le reste — et se demande si elle entraînera une diminution ou un empêchement substantiel de la concurrence. La réponse dépendra de savoir si Freedom sera un concurrent efficace sans faire partie de Shaw.

Selon le commissaire, Freedom est indissociable des actifs filaires de Shaw. Pourtant, Freedom a commencé sans actifs filaires et n’en a toujours aucun en Ontario, où vivent plus de 70 % de ses clients. Rogers elle-même ne possède pas d’actifs filaires en Colombie-Britannique et en Alberta, même si Rogers Mobile y est fortement présente. Il est difficile d’imaginer qu’un modèle d’affaires qui fonctionne bien pour Freedom en Ontario ne fonctionnerait pas aussi pour elle en Colombie-Britannique et en Alberta, comme c’est le cas actuellement pour Rogers. Mais le diable est dans les détails et ce sont les détails que le Tribunal examinera au cours des quatre prochaines semaines.

Michael Osborne est président de la pratique canadienne du droit de la concurrence de Cozen O’Connor.