Opinion : La justice écoblanchie signifie être coupable (de quelque chose) jusqu’à preuve du contraire

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Par George Addy

En tant qu’organisme chargé de l’application de la loi, le Bureau fédéral de la concurrence veille à l’application de la Loi sur la concurrence, une loi importante qui, comme toute loi, devrait offrir autant de certitude que possible sur la ligne de démarcation entre conduite légale et conduite illégale. Les dispositions de « greenwashing » de dernière minute, gravement défectueuses, ajoutées aux récentes modifications de la loi sur la concurrence, ne permettent pas d’atteindre cet objectif.

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Contrairement aux fausses déclarations liées aux offres de produits — souvent appelées « publicité trompeuse » — le « greenwashing » fait généralement référence à des affirmations fausses ou exagérées selon lesquelles une personne, une entité ou une industrie contribue à atténuer les impacts négatifs sur le climat ou à atteindre des objectifs de durabilité.

Le problème avec les nouvelles dispositions sur l’écoblanchiment est qu’elles sont très vagues sur la ligne de démarcation entre les représentations légales et illégales. Sans amendements clarifiants, l’incertitude qu’elles génèrent occupera les tribunaux et les avocats pendant des années. Le travail du Bureau de la concurrence sera certainement affecté, mais le manque de clarté ouvre également la porte à des comportements stratégiques de tiers visant à étouffer les comportements concurrentiels légaux au moyen de plaintes auprès du commissaire de la concurrence ou, à compter de juin prochain, d’actions privées.

Les poursuites privées et les enquêtes du Bureau de la concurrence sont coûteuses et perturbatrices pour les entreprises poursuivies ou faisant l’objet d’une enquête. Les frais juridiques peuvent facilement atteindre des millions de dollars, les coûts internes des entreprises peuvent être encore plus élevés et il faut généralement des années pour résoudre les affaires. Les plaintes et les litiges peuvent retarder les comportements proconcurrentiels légaux et détourner les entreprises de l’amélioration de leurs produits et de leur service à la clientèle. De plus, l’incertitude juridique, réglementaire, commerciale et transactionnelle freine l’innovation et l’investissement.

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La section anti-écoblanchiment des amendements à la Loi sur la concurrence vise les déclarations publiques « concernant les avantages d’une entreprise ou d’une activité commerciale pour la protection ou la restauration de l’environnement ou l’atténuation des causes ou effets environnementaux et écologiques du changement climatique ». C’est une phrase assez longue, mais probablement réalisable.

Mais c’est dans la partie suivante que toute apparence de clarté disparaît. Une déclaration sera illégale si « elle ne repose pas sur une justification adéquate et appropriée conformément à la méthodologie internationalement reconnue ». Qui sait ce que signifie « appropriée » ? Cela nous amène à un débat du type « que signifie « équitable » ? ».

Et qu’entend-on par « méthodologie reconnue à l’échelle internationale » ? Reconnue par qui ? Par les universitaires ? Par les organismes de réglementation ? Par les organismes de normalisation ? La « méthodologie » désigne-t-elle uniquement la manière dont quelque chose a été calculé ou bien quelque chose de plus ? Qu’en est-il du Conseil des normes canadiennes de durabilité (CNSD), nouvellement créé, qui établit les normes comptables pour les rapports sur la durabilité au Canada ? Les politiciens qui ont adopté les amendements à la Loi sur la concurrence connaissent-ils seulement le CNSD ?

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Que se passerait-il si les normes canadiennes étaient respectées, mais qu’elles différaient de celles établies par l’International Sustainability Standards Board, basé en Europe, ou par la Securities and Exchange Commission des États-Unis ou d’autres règles boursières ? Que se passerait-il si les règles du pays d’origine d’une entreprise étrangère opérant au Canada étaient différentes des nôtres ? Il n’existe pas de définition universellement acceptée de termes comme « propre », « durable », « vert », « à faible émission de carbone », « leader climatique », « neutre en carbone », « respectueux du climat » et « zéro émission nette ». Comment savoir où se situe la limite pour chacune de ces questions ? Existe-t-il un accord sur la signification de ces termes dans n’importe quel secteur de l’économie, et encore moins dans tous ? Que font les autres pays pour lutter contre l’écoblanchiment ? Comment notre langage se compare-t-il à leurs lois ou réglementations ? La liste des questions sans réponse est longue.

Ensuite, il y a le renversement de la charge de la preuve. Contrairement à la plupart des mesures d’application de la loi, dans le cas de l’écoblanchiment, la personne ou l’entreprise accusée d’avoir dépassé les bornes doit prouver son innocence. Le commissaire de la concurrence ou un plaignant privé n’ont aucune obligation de prouver qu’une infraction a été commise. Ainsi, l’individu est « coupable d’une chose qui reste à déterminer » à moins de pouvoir prouver son innocence. La Reine rouge d’Alice au pays des merveilles serait impressionnée. Mais la culpabilité jusqu’à ce que l’individu prouve son innocence n’est pas la façon dont fonctionne notre système judiciaire.

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Et cerise sur le gâteau : les sanctions financières potentiellement faramineuses qui en découlent. Pour les entreprises, les amendes peuvent atteindre 10 millions de dollars (ou 15 millions de dollars pour chaque ordonnance ultérieure) ou trois fois la valeur des bénéfices tirés de l’écoblanchiment. Ou, si ce montant ne peut être raisonnablement déterminé, 3 % de la valeur de l’entité. chiffre d’affaires annuel brut mondial. Cela peut représenter une somme très importante. Pour les particuliers, l’amende peut être la plus élevée entre 750 000 $ (ou 1 million $ pour chaque ordonnance subséquente) et trois fois la valeur de l’avantage tiré de la conduite trompeuse, si ce montant peut être raisonnablement déterminé.

Étant donné le risque financier considérable encouru, le caractère mal défini de l’infraction, la présomption de culpabilité et la porte grande ouverte aux plaintes stratégiques et aux actions privées, il n’est pas étonnant que le marché soit déjà gelé. Des groupes comme Pathways Alliance et l’Association canadienne des producteurs pétroliers ont supprimé des messages de leurs sites Web. Comme on pouvait s’y attendre, leurs détracteurs prétendent qu’il s’agit d’un aveu de culpabilité. Vous êtes donc coupable, à moins que vous ne prouviez le contraire, si vous faites des déclarations auxquelles certaines personnes s’opposent. Mais vous êtes également coupable si vous cessez de faire ce que vous faites parce que la loi n’est pas claire, que vous ne savez pas où se situe la limite et que les sanctions sont draconiennes.

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Le bureau du commissaire de la concurrence publiera probablement des lignes directrices sur la façon dont il appliquera cette nouvelle disposition. Cela ne résoudra toutefois pas le problème. Le commissaire n’est pas un organisme de réglementation et le Tribunal de la concurrence n’est pas lié par les lignes directrices du Bureau de la concurrence. Il y aura donc une grande incertitude. Et ne vous y trompez pas : le gel s’étendra à tous les secteurs de l’économie, pas seulement à ceux du pétrole et du gaz. Si la loi n’est pas modifiée bientôt, des litiges surviendront, le gel s’installera et les Canadiens se verront refuser l’accès à des informations sur la durabilité et la politique climatique qu’ils devraient vraiment connaître.

Quant aux politiciens, ils se contentent de dire : « Merci pour ce message, mais ne vous inquiétez pas, les tribunaux peuvent régler le problème que nous avons créé. »

Poste Financier

George Addy s’est joint au Bureau de la concurrence en 1989 et a été commissaire de la concurrence de 1993 à 1996.

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