Opinion: Comment le Canada pourrait utiliser les actifs de l’État russe pour reconstruire l’Ukraine

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Il y a eu récemment un beaucoup de reportages sur les divers efforts déployés par les États alliés à l’Ukraine pour saisir les actifs russes qui se trouvent sur leurs territoires et utilisent ces actifs – ou l’argent tiré de leur vente – pour aider les secours de guerre ukrainiens.

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Le Canada a été le premier État à mettre en place de telles mesures avec des modifications à la Loi sur les mesures économiques spéciales (LMES) qui permettent la saisie et la confiscation de biens appartenant à des Russes par voie de procédure judiciaire.

Le gouvernement a déjà a saisi une entreprise appartenant à l’oligarque russe Roman Abramovichet, plus récemment, un avion-cargo russe privé.

Qu’en est-il des actifs appartenant à l’État?

Plus controversée a été la question de savoir si cela s’applique aux biens appartenant à l’État russe. Sous le droit international de l’immunité des États, les États sont généralement à l’abri des poursuites judiciaires dans d’autres pays. Leurs biens sont protégés contre la saisie ou l’exécution, en particulier les actifs détenus ou détenus par les banques centrales.

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Au Canada, ces règles sont appliquées via le Loi sur l’immunité des États (SIA), qui exempte explicitement les États et leurs biens du processus de confiscation judiciaire.

Ce n’est pas un petit obstacle à l’objectif du Canada d’utiliser les actifs de la Russie pour remédier à sa destruction continue de l’Ukraine. Alors que l’argent des oligarques peut être saisi, il s’élève à des dizaines ou peut-être des centaines de millions – un bon début, mais loin du compte Estimation de 400 milliards de dollars pour commencer la restauration de l’Ukraine.

Les biens de l’État sont là où se trouve l’argent, mais la saisie pure et simple risque de saper l’ordre juridique international fondé sur des règles que le Canada et ses alliés cherchent à promouvoir.

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« Transfert multilatéral d’actifs »

Y a-t-il un cas où la saisie et la réaffectation des actifs de l’État russe peuvent être faites légalement et le Canada, en particulier, peut-il le faire légalement? La réponse, à mon avis, est oui, mais il faut satisfaire à deux ensembles de normes : le droit international et le droit canadien.

Du côté du droit international, plusieurs collègues et moi avons récemment écrit que la réaffectation des actifs de l’État russe serait légale dans le cadre d’un système de ce que nous appelons le « transfert multilatéral d’actifs », en utilisant la doctrine des « contre-mesures ».

L’argument va comme ceci. La Russie viole actuellement l’une des règles les plus sacrées du droit international : l’utilisation de la force armée par un État contre un autre est interdite. L’obligation de ne pas enfreindre cette règle a le statut de erga omnesce qui signifie que la Russie doit non seulement à l’Ukraine mais à tous les États du monde.

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Dans les situations où un État enfreint le droit international, les États concernés sont autorisés à recourir à des contre-mesures, ce qui signifie qu’ils peuvent enfreindre une autre obligation légale envers le pays en infraction dans le seul but de faire en sorte que cet État modifie son comportement.

Il est souvent qualifié de remède « d’auto-assistance », et s’apparente à la notion familière de légitime défense en droit pénal — si vous m’agressez ou agressez mes biens, je suis autorisé à riposter pour me défendre. Dans ce cas, les pays détenant des actifs de l’État russe sont en droit de suspendre leur obligation habituelle de préserver l’immunité de ces actifs.

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Maintenant, même si les États prennent ces actifs une fois qu’ils ne sont plus à l’abri, les contre-mesures sont censées prendre fin une fois que la violation d’origine a cessé.

Cependant, une fois la guerre terminée, la Russie devra clairement payer des réparations légales à l’Ukraine. Le plan de transfert multilatéral d’actifs verrait les États transférer ces actifs russes saisis sur des comptes séquestres jusqu’à ce qu’une commission internationale puisse être établie pour déterminer combien la Russie devra payer à l’Ukraine.

Les actifs seraient ensuite transférés à cette commission pour versement à l’Ukraine et tout excédent renvoyé en Russie.

Plusieurs parcours

Bien sûr, pour que le Canada fasse cela, l’utilisation de contre-mesures devrait également être conforme à la législation canadienne. Dans un article récentmes co-auteurs Allan Rock, Fen Hampson et moi avons fait valoir qu’il existe plusieurs itinéraires disponibles.

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Le cabinet fédéral administre les poursuites judiciaires internationales du Canada en vertu de la Prérogative de la Couronne sur les affaires étrangères. Le Cabinet peut examiner la situation et déclarer que le Canada impose des contre-mesures en suspendant l’immunité sur les actifs de l’État russe.

Le Cabinet pourrait en outre créer un compte séquestre – peut-être l’appeler un « Fonds d’affectation spéciale pour l’Ukraine» – et ordonner aux institutions financières canadiennes de lui céder les actifs russes, en prévoyant des contestations par des particuliers qui prétendent que leurs actifs ont été transférés par erreur.

En raison de la prérogative de la Couronne, rien de tout cela n’exige vraiment beaucoup de législation, bien que la culture du gouvernement canadien soit souvent allergique à faire beaucoup sans elle. Plus prudemment, les pouvoirs du gouvernement en vertu de la SEMA pourraient être modifiés si nécessaire pour permettre à ce qui précède d’avoir lieu.

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La voie de la confiscation peut être contournée en faveur d’un simple décret exécutif, et les contre-mesures pourraient être solidifiées via un amendement à la SIA.

Une autre voie consisterait à déclarer la Russie État terroriste sous la Loi sur la justice pour les victimes du terrorisme, ce qui mettrait fin à son immunité. Mais ce mouvement pourrait poser des difficultés, comme l’a récemment démontré Lancement par l’Iran d’une poursuite contre le Canada devant la Cour internationale de justice précisément pour ce genre de mesures.

En tout état de cause, il ne fait guère de doute que tout cela est conforme à la Charte canadienne des droits et libertés dans la mesure très discutable où elle peut être appliquée au gouvernement russe.

Quelle que soit la voie, il est important que tout effort canadien visant à réaffecter les actifs russes soit fondé sur des principes et conforme à la loi. À une époque où la propre conduite de la Russie a mis en péril l’état de droit international, c’est la réponse appropriée et nécessaire.

Robert J. Currieprofesseur de droit pénal canadien et transnational, Université Dalhousie

Cet article est republié de La conversation sous licence Creative Commons. Lis le article original.

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