Le 2 juin 2022, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) des États-Unis a engagé une action contre Gemini, l’échange crypto fondé par les jumeaux milliardaires Tyler et Cameron Winklevoss. Entre autres choses, la plainte allègue que Gemini a fait un certain nombre de déclarations fausses et trompeuses à la CFTC dans le cadre de l’éventuelle auto-certification d’un contrat à terme Bitcoin, dont les prix devaient être réglés quotidiennement par une vente aux enchères (le « Gemini Enchère Bitcoin »). Dans le plaintela CFTC a spécifiquement exprimé la position selon laquelle ces déclarations étaient conçues pour induire la commission en erreur quant à savoir si le contrat à terme Bitcoin proposé serait susceptible d’être manipulé.
Bien que les frères Winklevoss n’aient pas été nommés dans la poursuite, la plainte allègue que «les dirigeants, employés et agents de Gemini […] savait ou aurait raisonnablement dû savoir que les déclarations et informations transmises ou omises […] étaient fausses ou trompeuses. Il s’agit d’accusations graves, étant donné que les troisième et douzième principes fondamentaux de la CFTC exiger marchés impliqués dans le commerce de produits dérivés, y compris ceux qui cherchent à offrir des contrats à terme Bitcoin, pour avoir des politiques et des pratiques garantissant que «les contrats [are] ne sont pas facilement sujets à manipulation » et qu’ils offrent une « protection raisonnable des participants au marché ».
Gemini a offert un déclaration en réponse à l’action de la CFTC :
«Nous avons huit ans d’expérience en demandant la permission, pas le pardon, et en faisant toujours la bonne chose. Nous sommes impatients de le prouver définitivement devant un tribunal.
La réponse des jumeaux fondateurs, cependant, a été un peu moins professionnelle. Cameron Winklevoss tweeté:
Je pourrais répondre à ces bêtises quand j’aurai du temps libre. Mais je ne sais pas, peut-être pas, on verra. Je suis assez occupé en ce moment. Pour l’instant, tout le temps dont je dispose, je l’utiliserai pour voir Top Gun Maverick. J’ai entendu dire que c’était génial !https://t.co/DJwZXQT3EB
— Cameron Winklevoss (@cameron) 2 juin 2022
C’est dommage que les fondateurs de Gemini ne prennent pas le costume plus au sérieux. Les ramifications de cette fraude potentiellement vraie ne se limitent peut-être pas aux sanctions imposées à Gemini par les tribunaux, mais ont également un impact significatif sur l’ensemble de l’industrie.
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Quelle est la relation entre cette action et les ETF Bitcoin ?
Le procès contre Gemini ne concerne pas un fonds négocié en bourse (ETF), il s’agit de déclarations faites dans le cadre d’un contrat à terme Bitcoin particulier. Il n’est pas non plus présenté par la Securities and Exchange Commission des États-Unis, qui a tardé à approuver un nombre important et croissant de propositions d’ETF Bitcoin. Il s’agit cependant d’une manipulation potentielle sur les marchés de la cryptographie.
Le refus de la SEC d’approuver tout ETF Bitcoin sur le marché au comptant a été cohérent sur deux fronts: à ce jour, aucun ETF Bitcoin sur les marchés au comptant ou physiques (par opposition aux ETF Bitcoin Futures) n’a été approuvé, et jusqu’à présent, le la préoccupation exprimée par la SEC est que la tarification du Bitcoin est trop soumise à manipulation pour approuver un ETF Bitcoin. Sans l’approbation de la SEC, les bourses de valeurs ne peuvent pas négocier les produits proposés, qui ne correspondent pas bien aux directives traditionnelles sur les types d’intérêts pouvant être vendus sur une bourse de valeurs.
Certes, la SEC a récemment approuvé un nombre limité d’ETF Bitcoin Futures, dont deux sous la même règle que ceux qui proposent des ETF Bitcoin sur les marchés au comptant. En partie, la SEC s’est appuyée sur la décision de la CFTC selon laquelle les ETF Bitcoin Futures pourrait être coté sur les bourses réglementées par la CFTC. Dans le cadre du processus de la CFTC, cette agence a besoin l’auto-certification que le nouveau produit est conforme aux réglementations CFTC et n’est « pas facilement susceptible d’être manipulé ». De manière très générale, la SEC a conclu que ces ETF Bitcoin Futures sont suffisamment protégés contre les manipulations pour justifier d’autoriser leur négociation sur les bourses de valeurs.
L’action en cours contre Gemini découle d’un comportement qui se serait produit en 2017 et 2018, lorsque la CFTC évaluait l’enchère Gemini Bitcoin (juste après que la SEC refusé une demande des frères Winklevoss demandant l’approbation de la SEC pour un ETF Bitcoin). Le fait même qu’un important échange cryptographique américain qui se positionne comme ayant un historique de conformité réglementaire semble avoir menti dans sa communication avec les régulateurs renforce encore l’opinion de la SEC selon laquelle les marchés cryptographiques sont en proie à la fraude et sujets à manipulation, et donc, que nous ne sommes pas prêts pour les ETF Bitcoin.
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La crypto est-elle vraiment pour les criminels ?
La réalité, cependant, peut être très différente, comme le suggèrent à la fois les en hausse volume d’activité d’application de la loi dans l’espace cryptographique (indiquant l’existence d’une surveillance substantielle), ainsi qu’une analyse technique de l’activité criminelle dans l’espace (menée par des entreprises indépendantes et montrant une baisse marquée du taux d’activité criminelle). Considérons, par exemple, la Chainalysis 2022 rapport sur la criminalité cryptographique. Ce rapport documente une nette diminution des fraudes et des abus en pourcentage de toutes les activités de cryptographie.
Néanmoins, les gros titres Continuez pour signaler que la valeur en dollars de la fraude cryptographique a considérablement augmenté. Il est peut-être compréhensible que les sources d’information formulent les histoires dans des termes susceptibles de rassembler le plus large public, et il est clair que 14 milliards de dollars volés par des escrocs sont un titre plus éclaboussant que de noter que la criminalité cryptographique en pourcentage des transactions illicites est tombée à un creux remarquable de 0,15 % en 2021.
Ce qui est quelque peu surprenant, cependant, c’est la mesure dans laquelle le récit «la crypto est pour les criminels» continue d’être mis en avant par certains régulateurs, en particulier au sein de la SEC. Le président de la SEC, Gary Gensler, a comparé l’écosystème cryptographique au « Wild West », se plaindre que la crypto « regorge de fraudes, d’escroqueries et d’abus ». À la mi-mai 2022, Gensler sonnait encore l’alarme, suggérer qu’il est « nécessaire d’apporter une plus grande protection aux investisseurs sur ces marchés de la cryptographie ». C’était dans la foulée d’une décision de la SEC de près de double la taille de la Crypto Assets and Cyber Unit au sein de son Department of Enforcement.
Ainsi, lorsqu’une agence sœur comme la CFTC engage une action en justice contre un acteur majeur de l’espace crypto avec des allégations très détaillées de déclarations fausses et trompeuses suggérant que des manipulations ont effectivement eu lieu dans l’espace Bitcoin, cela ajoute de l’huile sur le feu que le SEC se concentre continuellement sur. De plus, la position probable de la SEC selon laquelle les marchés ne sont pas suffisamment matures pour l’approbation d’un ETF Bitcoin sur le marché au comptant n’est renforcée que lorsque les fondateurs d’une société de cryptographie confrontée à cette action publient leur dédain sur les réseaux sociaux.
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Alors, devrait-il y avoir un ETF Bitcoin sur le marché au comptant ?
En octobre 2021 et au début de 2022, la SEC a approuvé plusieurs ETF Bitcoin basés sur des contrats à terme. Bien que ces produits soient déjà disponibles sur les bourses réglementées par la CFTC, il s’agissait toujours d’un changement dans la position de la SEC selon laquelle l’ensemble du marché de la cryptographie était trop susceptible d’être manipulé pour autoriser les produits négociés en bourse. L’importance du changement de position est que les marchés à terme et au comptant sont désormais si étroitement liés qu’il n’existe aucune base rationnelle permettant de conclure qu’un seul d’entre eux est suffisamment exempt de risque de fraude ou de manipulation pour autoriser les produits négociés en bourse.
Le 6 avril 2022, la SEC approuvé un ETF basé sur des contrats à terme réglementé en vertu de la même réglementation en vertu de laquelle les ETF basés sur des contrats au comptant seraient réglementés. Ce approuvé un autre produit de ce type en mai 2022. Bien que l’agence ait explicitement refusé de fournir une « évaluation de la question de savoir si Bitcoin […] a une utilité ou une valeur en tant qu’innovation ou investissement », il a conclu que ces deux ETF étaient suffisamment protégés contre la manipulation pour être négociés en bourse.
Maintenant que la SEC a décidé que les ETF Bitcoin Futures peuvent être négociés sur des bourses de valeurs réglementées, il ne semble y avoir aucune raison de conclure que les investisseurs américains devraient également se voir refuser la possibilité de participer aux ETF Bitcoin. Un tel investissement est largement autorisé dans d’autres pays, y compris le Canada et l’Australie. Quant à l’action coercitive de la CFTC contre Gemini, il serait regrettable qu’une réponse cavalière des frères Winklevoss — qui ont auparavant été refusé pour l’autorisation d’offrir un ETF Bitcoin par la SEC – retarde davantage les progrès sur ce front.
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Carole Goforth est professeur de droit Clayton N. Little à la faculté de droit de l’Université de l’Arkansas (Fayetteville).