John Ivison: une sévère réprimande du banc pour une Cour suprême en liberté

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David Stratas croit clairement à l’idée que vous ne pouvez pas guérir une blessure sans lui donner un peu d’air.

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Le juge Stratas, juge de la Cour d’appel fédérale, est l’auteur d’une décision rendue publique cette semaine, dans laquelle quatre Canadiens soupçonnés d’être des volontaires de l’EIIS, et qui sont maintenant détenus dans le nord de la Syrie, ont exigé que le gouvernement fédéral facilite leur rapatriement.

Non seulement le juge a rejeté sommairement l’argument, mais il a également visé deux décennies d’activisme judiciaire et d’interprétation « laxiste » de la Charte.

La décision a été approuvée par les juges de la Cour d’appel fédérale Wyman Webb et KA Siobhan Monaghan, mais ce sont clairement les doutes du juge Stratas sur la trajectoire récente de la Cour suprême qui l’informent.

Le contexte est que quatre Canadiens non identifiés qui sont détenus dans un territoire contrôlé par les Kurdes dans le nord-est de la Syrie dans des conditions « épouvantables » ont demandé réparation devant les tribunaux. Le juge de la Cour fédérale Henry Brown a adopté un point de vue sympathique et a ordonné au gouvernement fédéral de prendre des mesures positives pour rapatrier les hommes, sur la base de l’article 6 de la Charte des droits et libertés qui établit le droit des citoyens canadiens «d’entrer au Canada».

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La réponse du juge Stratas a été brutale, voire cinglante. Il a souligné que le gouvernement du Canada avait averti les citoyens de ne pas entrer en Syrie, soulignant que s’ils le faisaient, le gouvernement ne serait pas en mesure de les aider.

Les hommes actuellement détenus ont ignoré ces avertissements et se sont dirigés vers la zone de guerre où, selon les mots de Stratas, « ils ont fait tout ce qu’ils ont fait ».

Les Kurdes ont encouragé les États étrangers à rapatrier leurs ressortissants, et le Canada l’a fait à d’autres occasions. Mais, comme Stratas l’a décrit dans son jugement, il s’agit d’un processus compliqué qui signifie que les responsables gouvernementaux doivent voyager à travers un territoire dangereux où leur sécurité ne peut être garantie.

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Le juge a critiqué la décision de la Cour fédérale. «Il a pris le droit des citoyens canadiens d’entrer au Canada et l’a transformé en un droit des citoyens canadiens, où qu’ils se trouvent, quelle que soit leur conduite à l’étranger, de revenir au Canada ou de demander à leur gouvernement de prendre des mesures pour les secourir», a-t-il écrit.

Il a conclu qu’un droit d’entrer au Canada n’est pas un droit d’être renvoyé au Canada. « Le gouvernement du Canada peut-il volontairement tenter, par la diplomatie ou par d’autres moyens, d’aider un citoyen en détresse à l’étranger ? Bien sûr que c’est possible. Mais, en droit constitutionnel, est-ce obligé? Bien sûr que non. »

La décision de la cour d’appel signifie désormais que les familles des détenus ont la possibilité de faire appel devant la Cour suprême.

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Mais la décision de Stratas est aussi importante pour l’argument qui la soutient que pour la décision elle-même.

Il a dit que pour parvenir à sa conclusion, il devait examiner l’interprétation historique de la Charte.

Il a fait référence à la propre décision de la Cour suprême selon laquelle l’interprétation devrait être « généreuse plutôt que légaliste » mais, en même temps, elle ne devrait pas « dépasser » le droit ou la liberté en question.

Il a déclaré que, depuis le début du siècle, la Cour suprême jouait avec une approche «plus souple», reflétant un «sentiment, un esprit ou une ambiance sous-jacents beaucoup plus larges».

L’approche plus lâche a entraîné une « incohérence doctrinale », en contradiction avec la séparation des pouvoirs entre le pouvoir judiciaire et les autres branches du gouvernement.

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L’apogée de l’activisme judiciaire a probablement été les premières années de la majorité du gouvernement Harper, lorsque le plus haut tribunal a rendu un certain nombre de décisions, notamment l’annulation de trois lois liées à la prostitution.

Je me souviens d’avoir parlé à de hauts ministres Harper qui estimaient que les tribunaux non élus allaient trop loin, le plus haut tribunal se considérant comme l’opposition non officielle tout en étant à l’abri des critiques.

Lorsque la juge en chef de l’époque, Beverley McLachlin, a riposté aux allégations selon lesquelles elle faisait du lobbying contre la nomination par Harper du juge québécois Marc Nadon à la Cour suprême (elle et ses collègues juges ont finalement annulé la nomination de Nadon), une guerre des mots sans précédent et plutôt indigne a éclaté entre les l’exécutif et le judiciaire.

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La décision du juge Stratas a clairement indiqué où se situaient ses sympathies. Il a déclaré que l’approche plus souple de la Cour suprême est désormais discréditée, au profit d’une « stabilité doctrinale » plus étroite qui maintient le pouvoir judiciaire dans une « voie prévisible et appropriée ».

En preuve, il a pointé une décision de la Cour suprême en 2020 où une société québécoise qui a été reconnue coupable de travaux de construction sans détenir de permis a été frappée d’une amende minimale obligatoire. La société a contesté la constitutionnalité de l’amende, affirmant qu’elle portait atteinte à son droit d’être protégé contre les peines cruelles et inusitées en vertu de l’article 12 de la Charte. La Cour d’appel du Québec a accepté, mais le plus haut tribunal a annulé la décision, affirmant que la protection en vertu de l’article 12 est limitée aux êtres humains uniquement.

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J’ai beaucoup de sympathie pour la décision de la Cour d’appel fédérale cette semaine – tant sur le fond que sur la logique qui la sous-tend. Une approche plus étroite et plus légaliste des tribunaux était absolument nécessaire après un certain nombre de décisions qui semblaient ouvertement politiques dans les années Harper.

Ce que je me demande, c’est si c’est une bonne idée dans le climat actuel pour la magistrature d’aérer son linge sale en public.

Un sondage Léger pour le National Post cette semaine a révélé le discrédit dans lequel sont tombées plusieurs de nos institutions. Élections Canada était le plus estimé parmi les personnes interrogées, et même alors, près d’un Canadien sur trois a déclaré qu’il ne lui faisait pas confiance pour organiser des élections équitables. (Les répondants n’ont pas été interrogés spécifiquement sur la Cour suprême, peut-être heureusement.)

Si la cour a effectivement « rejeté et discrédité » l’approche plus lâche et restauré une vision plus rigoureuse, louons-la plutôt que de l’enterrer.

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