Howard Levitt : Voici comment les dirigeants et les conseils d’administration peuvent gérer les questions délicates de rémunération

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Samedi dernier, j’ai examiné deux cas portant sur des questions de rémunération des dirigeants. En voici deux autres, et quelques leçons sur la manière dont les conseils d’administration et les dirigeants peuvent aborder correctement les questions de rémunération.

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En 2014, la Cour d’appel de l’Ontario a entendu un plan d’arrangement impliquant Unique Broadband Systems Inc. Gerald McGoey était devenu directeur et PDG par intérim d’UBS en 2002, selon la décision. La rémunération de ses dirigeants comprenait un régime de droits à l’appréciation des actions (SAR). Quelques années plus tard, une filiale d’UBS a vendu un spectre de télécommunications et le conseil d’administration a décidé que ce serait un événement déclencheur pour le plan SAR. McGoey était l’un des trois membres du comité de rémunération.

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Je pourrais ajouter ici que les dirigeants ne devraient jamais siéger à des comités pour discuter ou avoir un impact sur leur propre rémunération et que les entreprises devraient avoir des politiques sur les conflits d’intérêts pour s’assurer que cela ne se produise jamais.

Le conseil a annulé les unités SAR et mis en place deux pools, un pool d’annulation SAR accordant à McGoey 600 000 $ et un pool de bonus offrant à McGoey 1,2 million de dollars de bonus. Les actionnaires se sont révoltés et ont destitué les administrateurs. McGoey a démissionné, prenant le poste qu’il a été licencié sans motif. Il avait auparavant négocié une clause de parachute doré de 9,5 millions de dollars, à la seule exception d’une définition étroite de la cause. McGoey a intenté une action en justice pour les 9,5 millions de dollars, l’indemnité d’annulation SAR et le paiement de la prime.

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Le tribunal a rejeté toutes ces demandes en disant que McGoey avait des obligations fiduciaires envers UBS, qui « incluaient l’obligation d’agir de bonne foi et dans le meilleur intérêt de l’entreprise ». Il avait l’obligation spécifique d’éviter scrupuleusement les conflits d’intérêts et de ne pas abuser de sa position à des fins personnelles.

Il a conclu que les actions de McGoey dans l’établissement de l’indemnité d’annulation et du pool de bonus SAR étaient « motivées par l’intérêt personnel, non étayées par des critères raisonnables ou objectifs et contraires aux meilleurs intérêts d’UBS ». Il ne pouvait pas non plus invoquer la clause du parachute doré car le manquement à l’obligation fiduciaire était une faute grave (c’est-à-dire une cause) le privant du bénéfice de l’indemnité de départ majorée.

Dans l’affaire UPM-Kymmene Corp. contre UPM-Kymmene Miramichi Inc. en 2002, F. Steven Berg était un avocat engagé dans UPM-Kymmene Corp. en tant que président de son conseil d’administration. Il a demandé une compensation généreuse et le conseil l’a rejetée. Ensuite, de nombreux membres du conseil d’administration ont démissionné ou changé de direction et un nouveau conseil d’administration a signé le même accord, précédemment rejeté. Berg n’a pas informé le nouveau conseil de l’inconfort de l’ancien conseil avec le programme de rémunération. Mais ce deuxième conseil a reçu un avis, fourni par un consultant en rémunération, qui a soutenu la rémunération de Berg. Cela n’a pas suffi à sauver l’accord, car le consultant disposait d’un temps limité pour examiner l’indemnisation, n’a fourni que des observations de haut niveau et n’était pas au courant des informations, y compris la résistance antérieure au paquet.

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Le tribunal a conclu que Berg avait manqué à ses obligations fiduciaires dans la manière dont il avait négocié et présenté l’accord et que le conseil lui-même n’avait pas établi de processus raisonnable de sorte que le contrat n’était ni juste ni raisonnable.

Le simple fait de déclarer un conflit, contrairement à l’opinion de nombreux avocats et officiers, est juridiquement insuffisant en soi.

Comme l’a déclaré le juge Lax, « Il est rarement suffisant pour un réalisateur de dire : « Je dois vous rappeler que je suis intéressé » et d’en rester là. Sa déclaration doit rendre ses collègues ‘pleinement informés de l’état réel des choses’…. S’il est important pour leur jugement qu’ils sachent non seulement qu’il a un intérêt, mais quel est cet intérêt et jusqu’où il va, alors il doit veiller à ce qu’ils soient informés.

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Comme le dit le tribunal, « Berg a complètement manqué à ses devoirs envers Repap. Son propre intérêt l’a emporté. Sa conduite était exactement à l’opposé de la conduite que la loi exigeait de lui en tant que fiduciaire – divulgation, honnêteté, loyauté, franchise et devoir de favoriser les intérêts de Repap par rapport aux siens. L’entente a été annulée.

Alors, quelles sont les conclusions pour les dirigeants et leurs conseils d’administration respectifs ?

Howard Levitt est associé principal de Cheikh Levitt, avocats spécialisés en droit du travail et de l’emploi avec des bureaux à Toronto et à Hamilton. Il pratique le droit du travail dans huit provinces. Il est l’auteur de six livres, dont le droit du congédiement au Canada.