Howard Levitt : Retour au bureau ou travail permanent à domicile ? Quel que soit le choix d’un employeur, les poursuites abonderont

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Par Howard Levitt et Maxwell Radway

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Nous avons atteint ce qui pourrait être la dernière chance des employeurs de ramener les travailleurs à distance au bureau. Mais les employeurs risquent des réclamations pour congédiement déguisé, qu’ils rappellent ou non leurs employés, ce que la plupart n’ont pas encore envisagé.

D’ici la fin de ce mois, la plupart des mandats de vaccins et de masques auront été abolis à travers le Canada, ainsi que des restrictions de capacité pour les magasins, les bureaux et les événements. Les stades et les salles de concert seront remplis, les festivals reprendront et les voyages internationaux tant attendus feront le bonheur de beaucoup.

Mais, alors que les Canadiens reprennent une vie normale, tout ce qui reste des restrictions liées à la COVID-19 risque de faire partie d’une nouvelle normalité. Cela inclut le travail à distance, et tout écart par rapport à cette nouvelle normalité peut constituer un congédiement déguisé.

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La question que les employeurs devraient se poser est : « si ce n’est pas maintenant, quand ? S’ils ne peuvent pas répondre de manière fiable à cette question et communiquer la réponse à leurs employés, il est alors temps de rappeler les employés ou d’obtenir un accord signé leur permettant de le faire plus tard. Sinon, ils courent un risque important.

La décision de rappeler des employés est une arme à double tranchant. Alors que de nombreuses entreprises tentent de naviguer vers un retour au bureau, d’autres abandonnent leurs baux et passent définitivement au travail à distance. Et cela aussi peut entraîner un congédiement déguisé.

De nombreux travailleurs ont hâte de retourner dans leurs bureaux pour s’engager pleinement dans la culture du lieu de travail et éviter les distractions du travail à distance. Pour ceux-ci, les arrangements permanents de travail à distance seront non seulement une déception, mais aussi une rupture contractuelle.

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Plus l’ancienneté d’un employé est longue, plus il prétend pouvoir retourner au bureau. À titre d’exemple, un employé de 20 ans qui a travaillé au bureau pendant toutes les années sauf les deux de la pandémie aura passé 90 % de son temps à travailler en personne et aura le droit légal de retourner travailler en personne lorsque le les confinements et les restrictions prennent fin.

Cette évaluation devient plus difficile pour les employés embauchés juste avant ou pendant la pandémie, car, selon ce qu’on leur a dit, ils pourraient avoir une attente plus raisonnable de poursuivre le travail à distance en l’absence de proclamation contraire.

Découlant de ces attentes contrastées, de nombreux employeurs seront confrontés à des dilemmes difficiles et souvent irréconciliables dans lesquels ils ne peuvent ni renvoyer tout le monde au bureau de manière fiable ni imposer à chacun de continuer à travailler à domicile. Les poursuites peuvent abonder de l’un ou l’autre choix.

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Il y a moins de risque à mi-chemin de rappeler les employés au bureau tout en permettant un certain temps de travail à domicile, mais cela ne supprime pas entièrement le risque, et bien que la meilleure chance d’éviter un licenciement déguisé soit de fournir l’option de travailler sur place ou à distance, permettant que cette élection, en plus d’être moins productive, s’accompagne de ses propres défis.

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Par exemple, les employés ayant des obligations en matière de garde d’enfants ou de soins aux personnes âgées pourraient être plus susceptibles de choisir de travailler à domicile, et tout effet négatif de ce choix, comme un taux de promotion réduit ou une rémunération moindre, pourrait alors être discriminatoire.

Cependant, ces risques s’accompagnent d’opportunités. Les employés qui seraient autrement rappelés au bureau contre leur gré peuvent être désireux de négocier le droit de continuer à travailler à domicile, et cela peut également être dans le meilleur intérêt des employeurs. Alors que de nombreux employeurs envisagent de payer moins les travailleurs à distance ou de négocier d’autres conditions, telles que des clauses de licenciement, de mise à pied et de discipline en échange de leur offre, d’autres employeurs adoptent les accords de travail à distance comme outil de recrutement pour les employés qui accordent la priorité à cette opportunité.

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En fin de compte, les employeurs doivent calculer à la fois les risques et les avantages, qu’ils rappellent ou non les employés au bureau.

Une question sur le droit du travail pendant le COVID-19 ? Écrivez à Howard à [email protected].

Howard Levitt est associé principal de Cheikh Levitt, avocats spécialisés en droit du travail et de l’emploi avec des bureaux à Toronto et à Hamilton. Il pratique le droit du travail dans huit provinces. Il est l’auteur de six livres, dont le droit du congédiement au Canada. Maxwell Radway est associé chez Levitt Sheikh.

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