Howard Levitt : Aider vos employés licenciés à trouver un nouvel emploi n’est pas un oxymore, c’est essentiel

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Par Howard Levitt et Rob Lilly

Les employeurs qui restent les bras croisés après avoir licencié un employé le font à leurs risques et périls. Lorsqu’un employé intente une action en justice, notre conseil est d’aider l’ex-employé à trouver du travail. Même si cela peut sembler contre-intuitif, aider un employé pourrait permettre à l’employeur d’économiser une indemnité de départ considérable. Et c’est pratiquement obligatoire, du moins en Ontario, si l’employeur a le moindre espoir de réduire les indemnités de départ d’un employé lors du procès.

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Comme nous l’avons déjà écrit dans ces pages, les indemnités de départ s’apparentent à une police d’assurance et non à une aubaine pour les employés. C’est un pont vers l’obtention d’un nouvel emploi. Si un employé trouve un emploi pendant la période d’indemnité de départ (qui peut durer plus de 27 mois pour les employés de longue date), les employeurs sont généralement autorisés à déduire ce nouveau revenu de ce qu’ils doivent à l’employé. Il existe peu de situations en droit du travail où ce principe ne s’applique pas.

Ergo, aider un employé – en lui fournissant une lettre de référence ou en lui transmettant des offres d’emploi similaires – peut aider l’employé à obtenir un emploi plus tôt et, par conséquent, à réduire les obligations de l’employeur en matière d’indemnités de départ. Il s’agit d’une solution gagnant-gagnant, quoique quelque peu optimiste étant donné que tous les salariés licenciés ne trouvent pas rapidement du travail, malgré leurs efforts raisonnables pour rechercher un emploi conforme à leur obligation de le faire.

Qu’en est-il des employés qui ne sont pas enclins à retourner au travail ou qui font peu ou pas du tout pour chercher un nouvel emploi ? Certains employeurs estiment qu’ils n’ont rien à faire pour aider un tel ex-employé à trouver du travail. Autrement dit, ils pensent que si l’employé n’agit pas raisonnablement, le tribunal réduira automatiquement l’indemnité de départ de l’employé. Même si cela semble vrai pour certaines provinces, notamment celles de l’Ouest, ce n’est pas le cas pour l’Ontario.

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Une affaire récente en Ontario impliquant PRGX Canada Corp. rappelle aux employeurs que s’ils souhaitent attaquer les efforts de recherche d’emploi d’un employé, ils doivent être prêts à prouver pourquoi l’employé aurait dû trouver un emploi similaire. Pour réussir, l’employeur doit prouver que l’employée non seulement n’a pas pris de mesures raisonnables pour chercher du travail, mais également qu’elle aurait pu trouver un emploi comparable si elle avait agi raisonnablement. En raison de la deuxième exigence, un employé qui reste les bras croisés dans sa recherche d’emploi ne sera pas puni à moins que l’employeur ne fournisse des preuves convaincantes de possibilités réelles de réemploi. Comme l’a confirmé le tribunal, « ce fardeau n’est pas écarté ou renversé simplement parce que l’employé n’a pas pris les mesures atténuantes. La responsabilité incombe à l’employeur.

Vous avez bien lu : en Ontario, un employé ne peut entreprendre aucune démarche pour chercher du travail, tout en recevant potentiellement une indemnité de départ complète.

Dans l’affaire PRGX Canada Corp., le tribunal a rejeté l’argument de l’entreprise selon lequel son ancien employé devrait être pénalisé pour avoir initialement omis de postuler à des emplois dans son secteur de niche. Elle a jugé que, que l’employé ait agi de manière raisonnable ou non, PRGX n’avait fourni aucune preuve d’emplois comparables disponibles. « À mon avis, PGRX n’était pas réellement intéressé à aider (l’employé) à éviter toute perte due à son licenciement », a déclaré le tribunal. « PGRX était plutôt prête à utiliser ce qu’elle considérait comme une lacune dans les efforts d’atténuation (de l’employé) pour limiter sa réclamation pour dommages. Citant une décision antérieure de l’Ontario, le tribunal a averti que si un employeur entend faire valoir un défaut de recherche d’emploi, « il serait bien avisé de présenter la preuve de l’aide qui a été offerte à l’employé licencié pendant sa recherche d’emploi ».

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Notre conseil aux employeurs est de véritablement accompagner un ex-employé dans sa recherche d’emploi. Il existe une myriade de façons d’y parvenir. Si l’employé a des qualités ou des réalisations positives, indiquez-les dans une lettre de référence. Sinon, même une lettre neutre confirmant les fonctions et l’ancienneté de l’employé sera utile. Si vous pouvez vous permettre des services de conseil en reclassement, proposez-les à l’employé. Ne subordonnez aucun de ces éléments à la signature d’une décharge par l’employé.

Si votre service des ressources humaines est suffisamment grand, envoyez aux employés des offres d’emploi toutes les semaines ou deux pour des emplois similaires actuels. N’envoyez pas d’offres sans discernement sans vérifier au préalable des qualifications, une formation, une rémunération et un emplacement comparables. Cela suscitera la colère du tribunal et vous fera paraître plus artificiel qu’utile. De plus, si les emplois sont effectivement comparables à ceux que nous recommandons, l’employé sera plus enclin à postuler (et, avec un peu de chance, à obtenir l’emploi) de peur de ne pas agir raisonnablement. Aider un employé lésé à trouver du travail n’est pas un oxymore. Vos efforts pourraient aboutir à un réemploi, réduisant ainsi vos indemnités de départ, ou au moins renforcer l’argument selon lequel l’employée devrait recevoir moins d’indemnités de départ parce qu’elle n’a pas raisonnablement cherché du travail.

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Mais si vous n’avez pas réussi à faire tout cela, vous pourriez au moins envisager d’embaucher un consultant en recherche de cadres comme témoin expert au procès. Si vous n’avez aucune preuve que des emplois sont facilement disponibles, tout argument d’atténuation échouera, même si l’employé n’a rien fait du tout.

Howard Levitt est associé principal de Levitt Cheikh, avocats spécialisés en droit du travail et du droit du travail avec des bureaux à Toronto et à Hamilton. Il pratique le droit du travail dans huit provinces. Il est l’auteur de six livres, dont Law of Dismissal in Canada. Rob Lilly est associé chez Levitt Sheikh.

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