George Addy : Avant de réécrire la Loi sur la concurrence, examinons la performance du Bureau de la concurrence

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Au cours des 18 derniers mois, les demandes de modification de la législation canadienne sur la concurrence se sont multipliées. Une initiative de recherche du sénateur à la retraite Howard Wetston et une campagne en cours du commissaire à la concurrence et d’autres ont poussé l’idée que la loi doit être mise à jour. Certains changements méritent peut-être d’être discutés, mais d’autres, notamment le fait de donner plus de pouvoirs et de ressources au commissaire, ne devraient être envisagés qu’après un examen indépendant du rendement du commissaire et du bureau.

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Mais d’abord, mettons quelques choses au clair. La Loi sur la concurrence est une loi fédérale conçue pour protéger le marché; le bureau est un organisme d’application de la loi ; et le commissaire en est le chef. Il ou elle – lui en ce moment : Matthew Boswell – est un arbitre supervisant le comportement sur le marché. Il agit lorsque les règles de la concurrence sont enfreintes.

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La Loi n’est pas un instrument de politique sociale ou économique global. Le commissaire n’est pas là pour deviner si une décision commerciale était une décision intelligente ou non, si les emplois en Nouvelle-Écosse seraient meilleurs que les emplois en Alberta ou si une nouvelle usine serait meilleure en Colombie-Britannique qu’en Ontario. Ce sont des décisions pour les entreprises concernées.

Le bureau n’est pas non plus un organisme de réglementation du secteur. Certains secteurs canadiens sont très concentrés à dessein du gouvernement, en raison, par exemple, des restrictions à la propriété étrangère. La concentration n’est pas un signe de défaillance du marché, mais plutôt un choix politique du gouvernement. Toute mise en application de la concurrence doit avoir lieu dans le cadre de cette contrainte.

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Une autre chose que la Loi sur la concurrence n’est pas, c’est une loi générale sur la protection des consommateurs. La meilleure façon d’assurer une économie dynamique qui offre aux consommateurs un large choix de biens et de services aux meilleurs prix est de s’assurer que les marchés sont compétitifs. C’est le travail du bureau. De nombreuses autorités fédérales, provinciales et municipales jouent un rôle plus profond et plus direct dans la protection des consommateurs.

L’examen actuel de la Loi sur la concurrence trouve son origine dans la préoccupation du commissaire Boswell selon laquelle le Bureau a un piètre dossier « gagné-perdu » devant le Tribunal de la concurrence, qui statue sur les affaires. Essentiellement, il dit que le travail est trop difficile, qu’il ne peut pas gagner et que des modifications sont nécessaires pour lui faciliter la vie. Modifier la loi parce que le commissaire a un mauvais dossier gagné-perdu ou veut que son travail soit plus facile est tout simplement une erreur. Le travail du commissaire est difficile et il devrait l’être.

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Mais la grande question dont personne ne parle est la suivante : est-ce que le commissaire et le bureau font correctement leur travail ? Des commentaires dans trois décisions judiciaires récentes soulèvent de sérieuses questions sur la manière dont la loi est actuellement appliquée.

Dans une affaire portant sur l’acquisition d’élévateurs à grain, le juge Denis Gascon a conclu que l’analyse du commissaire n’était pas « fondée sur la réalité commerciale et la preuve ». De plus, « l’approche de la définition du marché avancée par le commissaire (a échoué) sur les faits, d’un point de vue jurisprudentiel et juridique, et d’un point de vue conceptuel et économique ».

Dans la décision du Tribunal dans l’affaire de l’acquisition de Shaw Communications Inc. par Rogers Communications Inc., le juge en chef de la Cour fédérale du Canada, Paul Crampton, a qualifié l’insistance du commissaire pour que le tribunal ignore le fait que Rogers se départit de Freedom Mobile comme « divorcé de réalité. »

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Enfin, la Cour d’appel fédérale (CAF) a rejeté l’appel du commissaire de la décision Rogers-Shaw sur le banc, sans même faire appel aux avocats de Rogers ou de Shaw. En examinant les preuves du procès, la CAF a mis en évidence des conclusions factuelles étayées par de nombreuses preuves que les transactions ne franchiraient pas le seuil d’empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence et que certains aspects clés de l’accord favorisaient réellement la concurrence. Et il a dit que ce n’était même pas un cas proche. Cela a également soutenu le jugement du juge en chef Crampton : « Examiner la fusion seule – une fusion qui en elle-même ne se fera pas et ne peut pas se produire sans la cession de (Freedom Mobile) – serait une incursion dans la fiction et la fantaisie. »

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Les commentaires de l’arbitre dans trois tribunaux à l’effet que les théories du commissaire ne reflétaient pas la réalité, les faits, la preuve, le droit ou l’économie, que son plan d’action proposé était inutile et que son approche était une incursion dans la fiction et la fantaisie devraient soulever de sérieuses questions sur ce que fait le commissaire. Nous avons clairement besoin d’un examen de la performance du bureau avant le déploiement d’une série de modifications fondées sur les affirmations du commissaire selon lesquelles la loi est désuète. Avant de répondre aux demandes de plus de pouvoirs et d’autorité, nous devrions examiner de très près comment il a agi. Et, oui, il n’agit pas seul, nous devrions donc également examiner la représentation et les conseils juridiques fournis par le ministère de la Justice – afin d’éviter que davantage de ressources publiques ne soient dépensées pour des cas «inutiles».

Avant d’encourager des voyages plus coûteux au pays imaginaire, demandons d’abord à un comité indépendant d’examiner comment le commissaire et le bureau ont fait leur travail. C’est la gouvernance 101.

La semaine prochaine : certaines modifications suggérées pourraient freiner l’investissement et l’innovation.

George Addy, avocat à la retraite et ancien cadre supérieur des télécommunications, a dirigé le Bureau de la concurrence de 1993 à 1996. Il n’a pas été impliqué dans les affaires discutées ici à quelque titre que ce soit. Les opinions exprimées n’engagent que lui.