En droit de la famille, la biologie n’est plus le « bris d’égalité » lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant est en jeu

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À mesure que la composition des familles change, la résolution des problèmes parentaux devient plus complexe. Les lois de chaque province et les lois fédérales établissent une liste non exhaustive de facteurs que le tribunal doit prendre en considération lorsqu’il tranche des questions parentales. Parmi ces facteurs figure la relation entre l’enfant et le parent et avec les autres membres de la famille. Deux affaires récentes montrent à quel point il est difficile de déterminer ce qui est dans l’intérêt supérieur d’un enfant lorsque des liens biologiques sont en cause.

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Le premier cas concernait J et C , partenaires masculins de même sexe qui étaient ensemble depuis 10 ans. Ils étaient amis avec une femme, B et son nouveau partenaire, A. En tant qu’amis, B a eu des discussions avec J et C au sujet d’agir comme leur mère porteuse. Les deux couples avaient des moyens limités et, alors qu’ils tentaient de régler les aspects juridiques d’un accord de maternité de substitution, aucun accord de maternité de substitution n’a été signé. Les circonstances ont changé lorsque B est tombée enceinte par inadvertance de l’enfant de A. Même si le plan initial était que C fournirait le sperme, une fois que B est tombée enceinte, les plans pour le bébé n’ont pas vraiment changé. Cependant, un accord formel de maternité de substitution n’était plus possible car la loi exige qu’un accord juridiquement contraignant soit conclu avant la grossesse.

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Tout au long de la grossesse de B, J et C préparent leur maison pour un nouveau-né, contribuent aux dépenses prénatales de B et organisent leurs futurs horaires de travail afin qu’à eux deux, ils s’occupent du bébé à temps plein.

B et A n’ont rien fait de tout cela.

Quand le bébé avait un jour, B et A l’ont remise à J et C dans le parking d’un café. Mais quand le bébé avait quatre mois – ne l’ayant pas vue du tout depuis sa naissance – B et A ont exigé le retour du bébé.

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Comme on pouvait s’y attendre, des litiges ont suivi.

Au procès, la juge Nathalie Gregson devait décider si l’enfant devait continuer à vivre avec J et C; qui devrait prendre les décisions importantes pour l’enfant ; et quelles dispositions, le cas échéant, il devrait y avoir pour le contact avec le couple non résidentiel. Le juge a décidé que J et C – bien qu’ils n’aient aucun lien biologique avec le bébé – devraient être les principaux dispensateurs de soins de l’enfant et devraient prendre toutes les décisions importantes pour l’enfant. Entre autres raisons, elle a constaté que le bébé s’épanouissait sous la garde de J et C, et qu’ils étaient également prêts à faciliter la relation de B et A avec le bébé.

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Dans un contexte différent, la Cour suprême du Canada s’est aussi penchée sur l’importance des liens biologiques dans BJTV JD Dans BJT, la mère et le père biologiques vivaient en Alberta et avaient un mariage court mais tumultueux. La mère avait des problèmes de santé mentale; le père aurait été physiquement violent. La mère est retournée à l’Î.-P.-É., sans que le père soit au courant de la grossesse. Les problèmes de santé mentale de la mère se sont aggravés après la naissance du bébé et, finalement, la grand-mère maternelle du bébé a déménagé à l’Île-du-Prince-Édouard pour aider à prendre soin de l’enfant.

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La grand-mère s’est occupée de l’enfant pendant plus de deux ans. La santé mentale de la mère s’est encore détériorée et elle a refusé de permettre à la grand-mère de continuer à s’occuper de l’enfant. Les services de protection de l’enfance ont appréhendé l’enfant de la mère et la grand-mère est revenue pour s’occuper de l’enfant. Pendant ce temps, le père, même s’il n’avait jamais rencontré l’enfant, a décidé de ramener l’enfant en Alberta pour vivre avec lui. Après une période d’intégration entre l’enfant et le père, les services de protection de l’enfance ont convenu que le père devrait avoir l’enfant. La grand-mère n’était pas d’accord.

Le juge de première instance de l’Île-du-Prince-Édouard a décidé qu’il était dans l’intérêt supérieur de l’enfant que la grand-mère continue de l’élever. La Cour d’appel de l’Île-du-Prince-Édouard a infirmé le juge de première instance, s’appuyant en partie sur les liens biologiques plus étroits du père avec l’enfant.

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La juge Sheilah Martin de la Cour suprême du Canada a écrit pour une cour unanime. En rétablissant la décision du juge de première instance, le juge Martin a tenu compte de la pertinence d’un lien biologique pour déterminer l’intérêt supérieur d’un enfant. Elle a noté que l’institution de la famille au Canada a subi une profonde évolution et a constaté qu’un lien biologique n’est qu’«un facteur parmi d’autres».

Comme la grand-mère et le père avaient tous deux un lien biologique avec l’enfant, le juge est allé plus loin, déclarant qu’« un lien biologique peut être intangible et difficile à articuler ; il est difficile de donner la priorité à d’autres facteurs d’intérêt supérieur plus concrets. La Cour suprême était d’accord avec le juge de première instance, qui avait décidé que la grand-mère était plus encline à faciliter le temps du père avec l’enfant que l’inverse, et qu’à ce titre, la grand-mère devrait être la principale dispensatrice de soins de l’enfant.

Dans BJT, le juge Martin a reconnu la nature changeante de la famille canadienne, observant que les enfants sont de plus en plus élevés dans des familles où les liens biologiques ne définissent pas la relation familiale. Un simple lien biologique avec un enfant n’est plus un « bris d’égalité » lorsque l’intérêt supérieur d’un enfant est en jeu.

Laurie Pawlitza est associée principale du groupe du droit de la famille chez Torkin Manes LLP à Toronto. [email protected]