THE SHADOW DOCKET: Comment la Cour suprême utilise des décisions furtives pour accumuler du pouvoir et saper la Républiquede Stephen Vladeck
« Parce que Y est une lettre tordue »: La première fois que j’ai entendu un parent dire cela à son enfant, il m’a fallu quelques battements pour comprendre ce qu’elle voulait dire. Le garçon avait demandé: « Pourquoi? » à propos d’une injustice perçue – un ordre de quitter le terrain de jeu avant qu’il ne soit prêt. La réponse de la mère était simplement une variation poétique de cette vieille veille « Parce que je l’ai dit ». Aucune explication n’a été fournie car aucune n’était nécessaire. Maman faisait la loi. L’enfant devait obéir. Affaire classée.
Je me suis souvenu de cet épisode en lisant le nouveau livre important de Stephen Vladeck sur la Cour suprême, « The Shadow Docket ». Le titre contraste directement avec le soi-disant dossier de fond que nous associons habituellement à la cour, qui comprend des exposés détaillés, des arguments oraux complets et des opinions écrites signées par les juges, détaillant leur raisonnement. Mais les décisions sur le fond s’avèrent n’être « qu’une petite partie » de la production de la Cour suprême, écrit Vladeck. Toute la rhétorique fulgurante et l’analyse juridique minutieuse représentent un peu plus de 1 % des décisions de justice.
C’est vrai – près de 99 % des décisions du tribunal sont rendues sur le rôle du rôle fictif, un terme qui était inventé en 2015 par le juriste conservateur William Baude pour les ordonnances qui ne sont pas soumises aux « normes élevées de régularité procédurale fixées par ses affaires au fond ». Les ordres sur le registre fantôme sont, selon la description de Vladeck, « invisibles, non signés et presque toujours inexpliqués » : l’équivalent juridique de « Parce que je l’ai dit ». Bien que ces résumés ne soient pas nouveaux – ils sont apparus au cours du siècle dernier comme un moyen d’aider les juges à gérer leur charge de travail croissante – Vladeck affirme qu’ils sont déployés plus fréquemment et de manière de plus en plus novatrice. Le dossier fantôme ne sert pas seulement de domaine neutre de gestion de cas de routine ; au lieu de cela, « la nouvelle majorité conservatrice du tribunal a utilisé des ordonnances de procédure obscures pour déplacer la jurisprudence américaine vers la droite ».
Vladeck, professeur à la faculté de droit de l’Université du Texas et analyste à CNN, raconte comment le dossier fantôme a vu le jour. Il retrace le développement d’une Cour suprême généralement faible à l’époque d’avant-guerre à celle qui, au début du XXe siècle, disposait d’un pouvoir discrétionnaire étendu pour décider quelles affaires elle voulait entendre (et lesquelles elle ne voulait pas) en accordant (ou en refusant) ce qu’on appelle un « bref de certiorari » dans le cadre de son dossier fantôme. Mais c’est la peine capitale, dit-il, qui a vraiment donné naissance au dossier fantôme tel que nous le connaissons. Le caractère définitif d’une exécution signifiait que tous les appels devaient être entièrement résolus avant qu’une personne ne soit mise à mort. Un prisonnier demandant une aide d’urgence au tribunal pourrait demander une décision accélérée, arguant qu’une exécution illégale causerait un « préjudice irréparable ».
Tout cela semble assez simple. Mais comme le montre Vladeck, ce qui constitue un « préjudice irréparable » – et, par extension, une « urgence » – s’est avéré être une question d’interprétation. L’administration Trump d’un mandat a demandé une aide d’urgence à la Cour suprême 41 fois. (Comparez cela avec les 16 années des administrations George W. Bush et Barack Obama, lorsque les solliciteurs généraux ont demandé des secours d’urgence huit fois au total.) les exécutions reprennent sous Trump en annulant la suspension ou l’injonction d’un tribunal inférieur.
Vladeck est un guide consciencieux à travers les fourrés juridiques, prenant soin de montrer exactement comment les membres conservateurs de la cour ont utilisé le dossier fantôme pour étendre la liberté religieuse et écraser les droits reproductifs. Près de 10 mois avant que la décision Dobbs ne soit rendue en juin 2022, la majorité conservatrice du tribunal a refusé de bloquer l’interdiction de l’avortement au Texas après la sixième semaine de grossesse, malgré le fait que l’interdiction était en violation flagrante de Roe. La juge Elena Kagan a écrit une dissidence fulgurante fustigeant « la prise de décision fantôme de ce tribunal, qui devient chaque jour plus déraisonnée, incohérente et impossible à défendre ».
Avec « The Shadow Docket », Vladeck a pris sur lui de traduire les ordonnances délibérément cryptiques et les détails techniques juridiques du tribunal en anglais accessible. Peut-être inévitablement, cependant, son sujet peut devenir si alambiqué qu’il l’oblige à écrire des bouchées comme celle-ci : « Le juge Alito avait émis un sursis administratif pour empêcher temporairement l’injonction administrative d’un autre tribunal de district contre une politique d’immigration de l’administration Biden d’entrer en vigueur jusqu’à ce que l’assemblée plénière pourrait statuer sur la demande de sursis à statuer du ministère de la Justice dans l’attente de l’appel. J’ai dû lire cette phrase tant de fois que j’en avais les yeux larmoyants.
Mais au moins Vladeck (contrairement au tribunal) essaie de nous expliquer ce qui se passe. Il s’efforce également dans ce livre d’être aussi juste et méthodique que possible, puisque même le terme « dossier fantôme » a déclenché l’ire de certains juges conservateurs (« accrocheur et sinistre », se moqua Samuel Alito ; « accrocheur mais usé- », s’est plaint Brett Kavanaugh). Vladeck est franc sur ses propres opinions, disant quand il est d’accord avec une décision au fond et quand il ne l’est pas. Pourtant, même le désaccord est préférable à la perplexité générée par le dossier fantôme, qui laisse généralement le public dans l’ignorance non seulement de la raison pour laquelle les juges ont décidé comme ils l’ont fait, mais aussi de ceux qui l’ont fait. Nous pouvons discerner leurs identités principalement dans les cas où les juges qui n’étaient pas d’accord avec la décision ont signé des dissidences publiques.
C’est « Parce que je l’ai dit » pris à un autre niveau. Et en tant que tel, l’utilisation de la promiscuité du dossier fantôme est liée à des questions plus larges de confiance. Les juges conservateurs ont eu tendance à se hérisser des critiques publiques de la cour, insistant sur le fait qu’ils travaillent de bonne foi et dans l’intérêt public, allant jusqu’à suggérer que toute critique est une tentative partisane de délégitimer l’institution. Vladeck réplique en affirmant qu’il a écrit ce livre précisément parce qu’il se soucie de la Cour suprême, qui semble fonctionner dans l’illusion qu’elle peut maintenir la confiance tout en niant « la crise de légitimité que les propres actions des juges ont précipitée ».
Cette crise de légitimité a des implications évidentes pour la démocratie. Après tout, seul un autoritaire pur et dur (ou peut-être un parent exaspéré) insistera sur une confiance inconditionnelle et totalement insensée – quelque chose à prendre pour acquis plutôt que mérité.
THE SHADOW DOCKET: Comment la Cour suprême utilise des décisions furtives pour accumuler du pouvoir et saper la République | Par Stephen Vladeck | 334 pages | Livres de base | 30 $