Allan Lanthier : Nos règles d’évitement fiscal édentées

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À la fin du mois dernier, la Cour suprême du Canada a rendu une décision concernant l’évitement fiscal abusif utilisant les paradis fiscaux. (L’affaire est « Alta Energy. ») Dans une décision à six contre trois, un tribunal divisé a conclu qu’un gain en capital de 380 millions de dollars était exonéré de l’impôt canadien, notant qu’un plan fiscal agressif peut être considéré comme « immoral » et encore être parfaitement légal au Canada. La décision montre à quel point nos règles d’évitement fiscal sont devenues édentées.

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Les faits généraux sont les suivants. En 2011, deux sociétés américaines ont formé une société canadienne — Alta — et Alta a acquis des propriétés pétrolières et gazières canadiennes pour environ 300 millions de dollars. Les sociétés américaines n’avaient manifestement pas beaucoup réfléchi aux questions fiscales : en vertu de la convention fiscale Canada-États-Unis, tout gain sur une vente future des actions d’Alta serait imposable au Canada. Ainsi, après coup, ils ont embauché une équipe d’avocats fiscalistes et de comptables de cinq cabinets différents pour élaborer un plan visant à éliminer l’impôt canadien. Les conseillers se sont concentrés sur le Luxembourg.

Notre convention fiscale avec le Luxembourg est plus favorable que notre convention avec les États-Unis et, en 2012, les actionnaires américains ont transféré les actions Alta à une société holding paradisiaque au Luxembourg. Le seul but servi par cette société, que nous appellerons pour simplifier « Luxco », était l’évitement de l’impôt canadien. Elle n’avait aucune activité commerciale ou autre investissement au Luxembourg, ni aucun employé : ses quelques fonctions administratives requises étaient sous-traitées à un prestataire de services local.

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L’année suivante, Luxco a vendu les actions d’Alta à un tiers non lié et a réalisé un gain de 380 millions de dollars. En vertu d’un accord spécial négocié avec les autorités fiscales luxembourgeoises, il y avait peu d’impôt dans ce pays : et il n’y aurait aucun impôt du tout au Canada si notre convention fiscale avec le Luxembourg s’appliquait.

La question dont le tribunal était saisi était de savoir si la demande d’exemption du traité de Luxco sur la vente des actions d’Alta constituait un « abus » du traité. La majorité des juges ont décidé qu’il n’y avait pas eu d’abus et que le gain de Luxco était donc exonéré de l’impôt canadien.

La majorité de la cour a déclaré que notre convention fiscale avec le Luxembourg n’exige pas que Luxco ait des liens économiques réels avec ce pays, notant que l’un des objectifs de la convention est d’attirer des investissements étrangers au Canada — même si l’investissement au Canada a été fait un an avant le flip au Luxembourg. Le tribunal a ajouté qu’il est important de distinguer ce qui est immoral de ce qui est abusif, et que l’absence de tout autre objectif que l’évitement fiscal ne signifie pas nécessairement qu’un plan fiscal « créatif » devrait être annulé par les tribunaux.

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Trois juges, dont le juge en chef Richard Wagner, avaient un point de vue différent. Ils ont déclaré que bien que les contribuables puissent organiser leurs affaires pour minimiser les impôts, le droit de le faire n’est pas illimité. Ils ont conclu que, dans ce cas, la frontière entre la planification fiscale légitime et l’évitement fiscal abusif avait été franchie.

Les trois juges ont déclaré que, lorsqu’ils examinent si un plan fiscal est abusif ou non, les tribunaux devraient tenir compte de la justification sous-jacente des règles fiscales pertinentes (dans ce cas, les règles de la convention). Ils ont qualifié la présence de Luxco au Luxembourg de « simple gossamer » et « fabriqué de toutes pièces » et ont conclu que l’absence de lien réel de Luxco avec le Luxembourg signifiait qu’elle n’avait pas droit à l’exemption conventionnelle.

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La minorité a également abordé le concept général de « chalandage fiscal » – la tentative préméditée de tirer parti de la convention fiscale la plus favorable disponible à une fin particulière. Le chalandage fiscal n’est pas intrinsèquement abusif, ont-ils déclaré, mais le devient lorsque des entités revendiquent des avantages issus d’un traité malgré tout lien économique réel avec le pays en question.

La majorité règne, bien sûr, et vous et moi sommes maintenant responsables de l’impôt qui a été évité. Nos règles d’évitement fiscal doivent être corrigées, et une partie de cette correction est déjà en cours : dans le cadre d’une initiative menée par l’OCDE, le Canada a conclu un « instrument multilatéral » qui modifie bon nombre de nos conventions fiscales – même si Luxco aurait prévalu en vertu de ces nouvelles règles n’est pas clair.

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Mais le chalandage fiscal n’est que la pointe de l’iceberg : d’innombrables autres transactions sont concoctées chaque jour de la semaine pour tenter de faire la distinction entre l’évitement fiscal acceptable et abusif. Dans sa mise à jour économique de l’automne 2020, le gouvernement a déclaré qu’il lancerait des consultations sur la modernisation des règles anti-évitement du Canada afin de mieux lutter contre la planification fiscale abusive – une promesse qui a été répétée dans une phrase du budget fédéral de 725 pages plus tôt cette année. Quand les règles seront-elles révisées, Mme Freeland ?

Allan Lanthier est un associé à la retraite d’un cabinet comptable international et a été conseiller auprès du ministère des Finances et de l’Agence du revenu du Canada.