Howard Levitt : La plus grande erreur de référence qu’un employeur puisse commettre est de ne donner aucune référence

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L’une de mes tâches de gestion de clientèle les plus difficiles consiste à convaincre les clients employeurs de fournir des références positives. Maintenant, les tribunaux sont clairs sur le fait qu’il n’y a aucune obligation de fournir la moindre référence. Mais il y a des conséquences, y compris juridiques, à ne pas le faire.

En fait, de nombreux avocats d’urgence représentant les employés fournissent une série de demandes onéreuses, offensantes et même grotesques dans les lettres de demande initiales tout en glissant une demande de référence quelque part au milieu. À l’heure actuelle, chaque employeur lisant ceci aura reçu une telle missive. Ils veulent que l’employeur soit suffisamment offensé pour prêter peu d’attention à cette lettre et regrouper la demande de référence avec le reste de leur pile marqué «G» pour les ordures. L’avocat de l’employé espère que la demande sera ignorée et qu’aucune référence ne sera fournie. En fait, plusieurs clients employeurs m’ont confié, lorsque la question se posait des mois plus tard lors d’un interrogatoire préalable ou d’une médiation, qu’ils n’avaient même pas remarqué qu’une référence était demandée.

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Le défaut de fournir une référence demandée a trois conséquences juridiques potentielles. Premièrement, les tribunaux concluront que l’absence d’une telle référence a rendu le sort de l’employé plus difficile et augmenteront donc explicitement l’indemnité de départ accordée pour en tenir compte. C’est parce que l’objectif principal de l’indemnité de départ, comme l’indique clairement la loi, est de donner à l’employé suffisamment de temps pour trouver un autre emploi. Et il est plus facile de trouver un tel emploi lorsqu’il est armé d’une référence positive.

Deuxièmement, le fait de ne pas fournir une lettre de référence méritée peut être considéré par le tribunal « comme un acte de mauvaise foi » comme l’a dit un juge et, généralement avec la conduite d’un autre employeur, peut conduire un tribunal à accorder des dommages-intérêts supplémentaires de mauvaise foi en plus. dommages-intérêts pour congédiement injustifié.

Le dernier cas où l’omission de fournir une référence se produit est lorsqu’un employeur lie une référence à une indemnité de départ globale.

Comme l’a dit la Cour d’appel de l’Ontario : « Il n’y a aucune obligation légale pour un employeur de fournir une lettre de référence. Cependant, une menace de retenir une lettre de recommandation par l’employeur dans le cadre d’une stratégie de négociation/litige peut, dans certaines situations, fournir un soutien précieux à l’affirmation ultérieure d’un employé selon laquelle une libération était inadmissible et ne devrait pas être appliquée.

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En d’autres termes, utiliser une référence comme monnaie d’échange pour obtenir un règlement et faire signer une quittance pourrait convaincre un tribunal d’annuler cette quittance et permettre à l’employé de poursuivre en dommages-intérêts supplémentaires pour congédiement injustifié. De plus, extorquer essentiellement un employé en disant qu’aucune référence, ou une référence négative, ne sera fournie s’il n’accepte pas l’offre de l’employeur offensera tellement le tribunal qu’il entraînera de la mauvaise foi ou même des dommages-intérêts punitifs contre cet employeur.

De nos jours, la plupart des employeurs canadiens fournissent des références, du moins de nom, mais il s’agit en fait de lettres confirmant l’emploi ou de «références de base», indiquant simplement le poste et la durée de service de l’employé sans aucun compliment. Ce n’est pas beaucoup mieux que non aucune référence et pourrait suggérer à un futur employeur qu’il n’y a rien de bon à dire sur cet employé.

En plus de la responsabilité légale, refuser de fournir une référence positive est injuste pour un employé qui a travaillé dur pour cet employeur et souhaite profiter de ce bon travail pour le prochain chapitre de sa carrière. Après tout, si un employé reçoit la même référence, voire aucune, quel que soit son travail, ce n’est pas seulement injuste, mais l’employeur perd la possibilité d’utiliser les références comme outil de motivation et de récompense.

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Alors pourquoi les employeurs semblent-ils si myopes ? En fait, ils ne le sont pas. Tout simplement mal renseigné. En vertu de la loi américaine, de nombreux employeurs estiment qu’il est juridiquement dangereux de fournir des références car l’employé pourrait vous poursuivre si vous dites quelque chose de mal et, plutôt que de ne fournir que des références à des employés productifs et méritants, ils trouvent plus facile de n’en fournir aucune.

Mais la loi de référence au Canada est très différente de celle des États-Unis Même si vous dites quelque chose de terrible à propos d’un employé et que c’est entièrement faux, vous ne pouvez pas être poursuivi pour diffamation à moins que vous ne croyiez pas que c’était vrai et que vous l’ayez dit avec malveillance, un test très difficile pour tout employé de se rencontrer. La raison en est que ce qu’on appelle le « privilège qualifié » s’étend aux références d’emploi, car les tribunaux veulent que les employeurs, dans le cadre de l’ordre public, soient libres de fournir des références. La seule autre source potentielle de responsabilité légale est si la référence est fournie avec une négligence totale, c’est-à-dire par négligence. Mais c’est facile à gérer. À moins qu’un employeur ne connaisse bien le travail de cet employé, il devrait parler à ceux qui le connaissent et prendre des notes avant de fournir des références.

Le vieil adage de ma mère, « Si tu n’as rien de bon à dire, ne dis rien du tout », a donc besoin d’une mise à jour de la loi des références. Au lieu de cela, il devrait se lire : « Si vous n’avez rien de bon à dire, dites quelque chose de mal. »

Howard Levitt est associé principal de Cheikh Levitt, avocats spécialisés en droit du travail et de l’emploi avec des bureaux à Toronto et à Hamilton. Il pratique le droit du travail dans huit provinces. Il est l’auteur de six livres, dont le droit du congédiement au Canada.

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