La clause nonobstant est une solution assez élégante à un problème très délicat : qui a le dernier mot ?
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Le troisième déploiement par le gouvernement de l’Ontario de l’article 33 de la Charte des droits et libertés, la soi-disant clause nonobstant, a des défenseurs courageux. La clause doit être là pour être utilisée, disent-ils, sinon elle n’aurait pas été aussi essentielle pour faire adopter la charte. Et les écoliers de l’Ontario et leurs parents ont vécu trop de perturbations depuis mars 2020 pour laisser les travailleurs de l’éducation se mettre en grève.
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C’était la logique de base du gouvernement en imposant un contrat de quatre ans aux aides-enseignants, concierges et autres travailleurs non enseignants représentés par le Syndicat canadien de la fonction publique7070.
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Ces défenseurs passent à côté d’un point important : qu’on le veuille ou non, les nouvelles utilisations de la clause par le gouvernement Doug Ford — d’abord pour réduire de moitié le conseil municipal de Toronto, puis pour réprimer la publicité par des « tiers » politiquement intéressés, et maintenant pour imposer un contrat sur des personnes qui touchent un salaire moyen de 39 000 $ — jettent le discrédit sur la clause elle-même. La couverture médiatique est monolithiquement négative.
Il est moins probable aujourd’hui qu’il y a une semaine que n’importe quel premier ministre (sauf celui du Québec) l’utiliserait, même là où cela aurait du bon sens. Les partisans de l’article 33 devraient être plus perplexes que quiconque.
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Au moment où j’écris ces lignes, l’article 33 n’a même pas fait son travail. Les travailleurs représentés par le SCFP en question sont de toute façon en grève, nonobstant la clause dérogatoire. Les écoles sont fermées; la pelouse de Queen’s Park grouille de manifestants. Des représentants du gouvernement sont à la Commission du travail pour demander au SCFP « de cesser et de s’abstenir d’appeler, d’autoriser ou de menacer d’appeler ou d’autoriser des grèves illégales ». Peut-être que tout sera réglé, à contrecœur, d’ici lundi.
Mais ce serait très bien pour l’Ontario en 2022 si le SCFP ignorait simplement la Commission du travail, tout comme il ignore la loi. Si vous pouvez bloquer une voie ferrée ou fermer le centre-ville d’une ville pendant des semaines sans que la police lève le petit doigt, ils ne vont sûrement pas traîner les assistants enseignants hors des lignes de piquetage et dans les salles de classe.
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À mon avis, aussi fragile que soit le cas de l’article 33 ici, « scolariser les enfants » est en réalité plus défendable que les autres utilisations de la clause nonobstant par le gouvernement Ford.
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Un conseil municipal de Toronto beaucoup plus petit était une idée raisonnable, et la Cour suprême finalement confirmé la province était bien dans son droit de l’ordonner. L’article 33 était sans objet, mais le tort causé à la marque nonobstant était fait. Ford n’avait jamais mentionné de réforme démocratique massive dans la plus grande ville du pays lors de sa campagne électorale, qu’il avait remportée sept semaines plus tôt. La campagne électorale municipale de Toronto était déjà en cours lorsqu’il a annoncé son plan de réduction du conseil, et la campagne a immédiatement basculé dans un débat stupide sur qui «défendrait Toronto». C’était le moyen idéal de tirer le meilleur parti d’une bonne idée.
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Vous n’avez certainement pas besoin d’aimer le Big Labour ou l’influence qu’il exerce en période électorale. Mais cela ne justifie en rien les limites absurdes que le gouvernement Ford a imposées à la publicité politique « tierce ». La loi s’applique à « un large éventail de publicités liées à la politique publique et ne se limite pas aux publicités partisanes promouvant ou s’opposant spécifiquement à un candidat ou à un parti », note le cabinet d’avocats Blakes dans l’analyse de la nouvelle loi.
Les lecteurs se souviendront peut-être de la décision d’Élections Canada de 2019 selon laquelle prôner l’action contre les changements climatiques constituait de la publicité politique parce que Maxime Bernier en avait fait un enjeu de campagne. Tout le monde a blâmé Élections Canada pour cela, mais la décision était clairement correcte en droit. Le gouvernement théoriquement conservateur de Ford a en fait examiné cette loi, copié et collé.
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C’est le genre de décisions qui poussent certains Canadiens à vouloir que les juges soient responsables. Si les Canadiens lisaient réellement les décisions des tribunaux, je soupçonne qu’ils seraient plutôt surpris du raisonnement capricieux, désinvolte et arbitraire qui surgit trop souvent. Avocat et commentateur conservateur Howard Anglin a pointé à la décision de la Cour suprême de 2015 concrétisant le droit de grève comme exemple de cet arbitraire.
Dans cette décisionla juge Rosalie Abella a cité les spécialistes du travail Otto Kahn Freund (qui était allemand) et Bob Hepple (qui était sud-africain) : « Un système juridique qui supprime la liberté de grève met les travailleurs à la merci de leurs employeurs.
« Il me semble », a écrit Abella, « que le moment est venu de donner à cette conclusion la bénédiction constitutionnelle ».
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Cet arbitraire a également été au centre des récentes affaires de droits religieux. Dans Ktunaxa Nation, sans rien citer, la majorité a choisi de « décliner (une) invitation » (leurs mots) pour étendre la liberté religieuse dans le monde physique – comme vous ou moi pourrions refuser d’aller voir la dernière comédie d’Adam Sandler.
La pire décision de justice canadienne que j’aie jamais lue est toujours celle de 2014 permettant à une fillette de 11 ans de l’Ontario de renoncer à la chimiothérapie au motif qu’elle avait droit à des traitements autochtones… ce droit que personne n’avait mis en doute et quels traitements elle avait reçus dans le même hôpital que la chimio ! Le juge n’a pas compris la question ou a statué de mauvaise foi. Ce n’était pas un cas qui aurait pu être renversé par la clause nonobstant. Mais le gouvernement libéral de l’Ontario de l’époque n’a même jamais fait appel de la décision, car cela aurait été hors de propos pour Kathleen Wynne, alors première ministre.
En effet, les politiciens comme les juges sont capables de foutre en l’air un dossier lorsqu’on leur donne le dernier mot. Mais quand les politiciens se trompent, il y a un remède. Ils sont démocratiquement responsables – pas seulement au moment des élections, mais tous les cinq ans, lorsqu’ils doivent justifier le renouvellement de l’invocation de l’article 33 ou l’abandonner. La clause dérogatoire aurait peut-être été un coup dur pour faire adopter la charte en 1982, mais aujourd’hui, c’est une solution assez élégante à un problème très délicat. Ford devrait arrêter de le saper.