Howard Levitt: Pourquoi l’abolition des NDA ne rend pas service aux victimes de harcèlement

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La gauche s’est battue avec acharnement pour interdire les accords de non-divulgation, ayant récemment réussi à l’Île-du-Prince-Édouard grâce à une résolution du Parti vert. Mais le mouvement prend de l’ampleur. Le problème est qu’il s’agit d’une politique de l’élite éveillée qui, comme d’habitude, n’a pas consulté les femmes (et autres) victimes réellement touchées.

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L’abolition des NDA revictimiserait les femmes, empêcherait les victimes de recevoir une indemnisation appropriée et exacerberait l’infraction initiale. Aucune personne concernée n’accueillerait favorablement cette décision et ceux qui soutiennent une telle législation, en particulier la cohorte universitaire, comme je l’ai découvert lors d’un récent débat sur le sujet, ont une expérience du monde réel sur laquelle s’appuyer. Je le fais.

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C’est quelque chose dont je peux parler à partir de mon expérience quotidienne.

Je ne parle pas de ces accords de non-divulgation qui sont devenus de rigueur dans pratiquement tous les accords de libération de formulaires standard signés, où aucune des parties ne se préoccupe réellement de la clause de l’accord de non-divulgation, où l’employé n’a de toute façon aucune histoire marquante à raconter et où l’employeur est de manière réaliste indifférent à savoir si l’employé discute ou non de son expérience avec d’autres. Ceux-ci représentent la grande majorité des NDA maintenant signés et, si jamais l’employeur était invité à le retirer d’un accord, il se contenterait plutôt d’une clause de non-dénigrement (une autre clause qui fait désormais partie de tous les accords de libération standard).

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Au lieu de cela, je discute des situations où les NDA sont un élément fondamental du marché parce que le règlement est conclu principalement dans le but d’acheter le silence. Et ce sont précisément ces clauses que la foule anti-NDA vise parce qu’elles veulent, généralement des femmes, pouvoir partager leurs horribles expériences avec le monde.

Mais considérez la position des victimes. L’employeur veut une NDA parce que son comportement, ou celui de l’un de ses dirigeants, porte atteinte à la marque et qu’il ne veut pas que le monde en parle dans cette colonne ou ailleurs dans la presse. Peut-être y a-t-il eu du harcèlement sexuel ou de l’inconduite financière, ou une peccadille moindre qui serait toujours très problématique ou embarrassante si elle était rendue publique. Cette conduite peut résulter d’un congédiement, être une conduite créant un congédiement déguisé ou peut-être simplement pertinente d’une certaine manière à l’affaire et l’employeur souhaite acheter le silence de cet employé.

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Environ 95 pour cent de ces cas se contentent de beaucoup plus que la valeur de l’affaire judiciaire. Avec une NDA correctement rédigée, en échange d’argent, cette entreprise ou ses dirigeants échappent à la censure publique, aux problèmes de moral des autres employés, à la difficulté d’en recruter de nouveaux et peuvent potentiellement éviter un scandale qui pourrait amener les annonceurs, les clients ou les fournisseurs à refuser de continuer. faire affaire avec elle. Que vaut-il pour cette entreprise que de telles informations soient tenues à l’écart du public ?

Le procès lui-même vaut généralement relativement peu. Le harcèlement sexuel lui-même se voit généralement accorder de 10 000 $ à 25 000 $ en dommages-intérêts pour droits de la personne et le congédiement plusieurs mois d’indemnité de départ, ce qui, pour le Canadien moyen, est inférieur à 100 000 $. Cela compensera-t-il véritablement la femme en question (si c’est une femme) pour le traumatisme émotionnel et la carrière potentiellement endommagée ? Si tout cela peut être prouvé, cela pourrait valoir environ 50 000 $ de plus. Est-ce une compensation suffisante ? Même dans le cas extrême d’un viol, une indemnité peut ne pas dépasser 150 000 $, à moins qu’une incapacité à travailler à nouveau puisse être prouvée.

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En revanche, en échange d’une NDA, une entreprise pourrait, et est souvent, prête à payer des centaines de milliers de dollars ou, dans les bons cas, au nord, parfois considérablement, d’un million de dollars pour le silence. Après tout, la publicité de l’affaire pourrait être beaucoup plus préjudiciable à la marque de l’employeur que cela, même dans les centaines de millions et au-delà. Bien que n’étant pas dans cette stratosphère, regardez les dommages à la marque que l’affaire Lisa Laflamme a causés à Bell Média.

La preuve (de savoir si les victimes soutiennent l’abolition des NDA) est, comme on dit, dans le pudding. Lorsque des clients qui ont signé des NDA m’ont demandé de rendre public leur sort et que j’ai fait remarquer qu’ils devraient rembourser les centaines de milliers de dollars négociés, sans exception, ils ont immédiatement reculé devant cette pensée.

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Qui seront alors les victimes de la nouvelle cause du jour de la gauche ?

Les arguments soulevés contre les NDA incluent que, sans elles, les prédateurs seront libres de ravager à nouveau en toute impunité. Cela renvoie à une époque révolue. À notre époque de gouvernance d’entreprise, le résultat est différent et je le vois tout le temps. Habituellement, les codes de conduite interdisent les actions inappropriées et les auteurs sont rapidement dépêchés dans le cadre de la gestion de crise de l’employeur. Mais quand cela (rarement) ne se produit pas, deux choses se produisent. Tout d’abord, l’agresseur reçoit un dernier avertissement et le comportement devient très peu susceptible de se reproduire. Deuxièmement, si c’est le cas et que des protections appropriées ne sont pas mises en place pour les futures victimes potentielles, les facilitateurs – comme potentiellement l’avocat général ou le vice-président des ressources humaines – qui ne mettent pas en place ces protections ou n’avertissent pas les futures victimes potentielles de leur risques sont potentiellement responsables en cas de négligence envers la nouvelle victime. Cela a son propre impact prophylactique.

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Un autre argument soulevé est qu’ils ne peuvent pas discuter de leur expérience avec un thérapeute. Mais une telle exception peut et est négociée tant que le thérapeute a la même obligation de confidentialité, ce qu’il fera.

Le dernier argument soulevé contre les NDA par la gauche crédule est que les individus sont « contraints » à les signer. Le même argument peut être avancé, bien sûr, en ce qui concerne tout employé signant une entente de départ : pas de signature, pas de paiement du montant négocié.

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Mais avec les NDA, la vraie pression – bien que je ne l’appellerais pas imprudemment coercition – n’est pas sur l’employé, mais sur l’entreprise, qui est invariablement la partie la plus désespérée pour mettre la situation tranquillement derrière elle en payant une compensation importante pour l’enterrer , enfermé dans du béton, profondément sous l’océan. Ce n’est qu’alors qu’ils peuvent prendre une profonde inspiration de soulagement – et que la victime est vraiment indemnisée.

Howard Levitt est associé principal de Cheikh Levitt, avocats spécialisés en droit du travail et de l’emploi avec des bureaux à Toronto et à Hamilton. Il pratique le droit du travail dans huit provinces. Il est l’auteur de six livres, dont le droit du congédiement au Canada.

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