« Le commissaire des cow-boys »: un chien de garde de la concurrence s’avance devant la fusion Rogers-Shaw

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Matthew Boswell, le chien de garde fédéral de la concurrence qui tente de bloquer l’une des plus grandes fusions d’entreprises de l’histoire récente, pourrait gagner même s’il perd.

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À première vue, la tentative de Boswell de bloquer la prise de contrôle de Shaw Communications Inc. par Rogers Communications Inc. pour 26 milliards de dollars ressemble à une victoire facile, le genre de fusion que des organismes de réglementation comme le Bureau de la concurrence ont été créés pour empêcher.

Pourtant, Boswell pourrait perdre. Sa contestation judiciaire pourrait se frayer un chemin devant le Tribunal fédéral de la concurrence pendant des années et échouer. Beaucoup sur Bay Street continuent de supposer que l’accord Rogers-Shaw se poursuivra, malgré l’intervention surprise de Boswell après la fermeture des marchés le 6 mai.

Les entreprises ont déclaré qu’elles s’attendent maintenant simplement à ce que l’accord soit conclu en juillet au lieu de juin.

Mais si cela se produit, cela pourrait contribuer à apporter certains des changements les plus significatifs aux règles de concurrence du Canada depuis des décennies. Au cours de ses trois années à la tête du Bureau de la concurrence, Boswell est devenu un critique virulent de la Loi sur la concurrence – la loi qu’il se trouve être chargé de faire appliquer. Il dit que les règles sont en décalage avec l’ère numérique et trop souples pour empêcher les fusions d’étouffer la concurrence et de nuire aux consommateurs.

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Donc, s’il ne parvient pas à utiliser le système juridique existant pour arrêter ce qu’il considère comme une mauvaise fusion, il pourrait finir par prouver son propre point de vue, tout en générant une pression politique pour apporter les changements qu’il préconise.

« S’il perd, ce n’est qu’une mise en accusation accablante du système », a déclaré Jennifer Quaid, vice-doyenne à la recherche et professeure agrégée spécialisée en droit de la concurrence à l’Université d’Ottawa. « Ce sera l’acte d’accusation le plus accablant des dispositions sur les fusions à ce jour. »

S’il perd, c’est juste une mise en accusation accablante du système

Jennifer Quaid, Université d’Ottawa

Certes, un acte d’accusation accablant ne garantira pas à lui seul de meilleures règles, a déclaré Quaid. Mais l’affaire Rogers-Shaw reçoit le type d’attention du public qui n’est pas normalement accordée aux examens des fusions au tribunal. Boswell soutient que la combinaison entraînera des augmentations des prix du service sans fil, que de nombreux Canadiens assimilent à un service essentiel. Si le tribunal décide contre Boswell, devant un public national qui paie certains des coûts les plus élevés pour le service de téléphonie cellulaire sur la planète, cela pourrait alors déclencher suffisamment de réactions publiques pour forcer des changements radicaux dans la façon dont le Canada traite les cas de fusion.

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« Les gens comprennent intuitivement qu’il y a un problème de taille et de portée avec cette fusion proposée et ils se sentent frustrés », a déclaré Vass Bednar, directeur exécutif du programme de maîtrise en politiques publiques de l’Université McMaster. « Les gens ont exprimé cela, ce qui a créé plus de pression politique. »

« Commissaire des cow-boys »

La décision du bureau de bloquer la fusion intervient alors que le gouvernement Trudeau envisage de modifier la Loi sur la concurrence. Le budget fédéral a proposé une série d’amendements pour corriger les lacunes perçues dans la loi, tout en s’engageant à un examen plus large de l’ensemble de la législation.

On ne sait pas encore ce qu’il adviendra de la révision législative, mais le camp de Boswell a fait pression pour un changement controversé de la législation qui pourrait remodeler l’objectif fondamental du droit canadien de la concurrence, selon Michael Osborne, un partenaire qui se concentre sur le droit de la concurrence chez Cassels. Brock & Blackwell LLP.

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«Boswell aime parler dur. Il est, vous savez, une sorte de commissaire de cow-boy », a déclaré Osborne.

Un discours dur dans le monde de la politique de la concurrence consiste en des remarques préparées et des observations écrites, y compris un 26 minutes, pré-enregistré discours que Boswell a livré à une conférence virtuelle des avocats canadiens de la concurrence l’automne dernier. Certains ont considéré que ce discours était le langage le plus dur d’un commissaire à la concurrence depuis plus d’une décennie, en partie à cause de la position controversée de Boswell contre ce que l’on appelle la «défense d’efficacité».

La défense de l’efficacité est essentiellement un atout pour les entreprises qui cherchent à engloutir de plus petits rivaux. Si les gains d’efficacité réalisés grâce à la fusion – les licenciements, par exemple – l’emportent sur les effets négatifs sur la concurrence, alors l’accord est autorisé.

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Rogers, pour sa part, a déclaré s’attendre à ce que la fusion crée des synergies d’un milliard de dollars.

Mais une bataille politique sur la défense de l’efficacité est beaucoup plus importante qu’il n’y paraît. La défense reflète une croyance fondamentale selon laquelle le Canada devrait donner à ses entreprises nationales suffisamment de marge de manœuvre réglementaire pour atteindre la taille et l’échelle qui leur permettent d’être concurrentielles sur la scène mondiale, même si cela signifie sacrifier le choix des consommateurs. Ainsi, contester la défense pourrait signifier redéfinir exactement ce que le Canada attend de sa loi sur la concurrence.

« C’est une question très fondamentale, qui est: à quoi sert l’acte? » dit Osborne. « Dans sa structure actuelle, l’efficacité l’emporte sur la concurrence. C’est donc sans doute son objectif principal.

Se battre pour la liberté

Mais même avec tout le contexte actuel dans le monde de la politique de concurrence, la décision du Bureau de bloquer l’accord Rogers-Shaw pourrait également être considérée comme la prochaine étape naturelle dans une affaire où les parties sont dans une impasse. « Ce n’est pas nécessairement une mauvaise chose pour Rogers et Shaw non plus », a déclaré Osborne. « Cela signifie qu’ils peuvent recourir au service de médiation du tribunal, ce qui permet un regard indépendant sur l’affaire. Et cela pourrait aider à résoudre l’embouteillage.

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Dans des déclarations publiques cette semaine, le Bureau de la concurrence a fait valoir que la fusion empêchera Shaw de jouer le rôle de perturbateur sur le marché très concentré du sans-fil au Canada, où les Canadiens paient « certains des prix les plus élevés pour les services sans fil dans le monde développé ». Le bureau a crédité le fournisseur de services sans fil de Shaw, Freedom Mobile, d’avoir forcé Rogers, Bell Canada de BCE Inc. et Telus Corp. à baisser leurs prix afin de rester compétitifs.

« La suppression d’un concurrent régional fort comme Shaw entraînera probablement des consommateurs à payer des prix nettement plus élevés », a déclaré le bureau. dit dans un communiqué le 9 mai.

Rogers et Shaw ont déclaré qu’ils étaient toujours attachés à l’accord et qu’ils avaient déjà essayé de vendre Freedom Mobile pour apaiser le commissaire.

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« Je m’attends toujours à ce qu’ils règlent ce problème et le résolvent par une cession », a déclaré Osborne. « Il est difficile de voir une base pour bloquer l’ensemble de l’affaire lorsque le seul problème est le côté sans fil. »

La décision du bureau d’intervenir et de lutter contre la fusion au Bureau fédéral de la concurrence a surpris les avocats et les analystes de la concurrence cette semaine, les analystes de la Banque Royale du Canada l’appelant « le premier vrai tournant inattendu » dans le processus.

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Quaid, de l’Université d’Ottawa, a déclaré qu’il était étrange que si peu de gens pensaient que les régulateurs feraient obstacle.

« J’admettrai que j’étais pessimiste comme tout le monde sur le fait que cela allait être une autre de ces choses sur papier, où c’est comme, ‘Ouais, ouais, nous les avons amenés à accepter une façon bricolée de garder la Liberté à flot. », a déclaré Quaid. « Il y a deux ou trois mois, tout le monde disait: » Oh, oui, bien sûr, ça va être approuvé et il va y avoir un remède stupide et ça ne va pas marcher et nous allons encore être coincés avec essentiellement les trois des grands et un quatrième concurrent agité qui n’y arrivera jamais.

Au lieu de cela, Boswell a creusé.

« Je pense qu’il commence vraiment à muscler un peu ses muscles ici », a déclaré Quaid.

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