La décision pourrait rendre le Bureau de la concurrence plus susceptible de contester préventivement les fusions devant les tribunaux

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Une décision de la Cour d’appel fédérale confirmant le pouvoir du Bureau de la concurrence d’arrêter un projet de fusion dans son élan pourrait rendre l’organisme de réglementation plus susceptible de contester de manière préventive les regroupements commerciaux devant les tribunaux, à moins qu’il ne dispose de plus de temps pour terminer l’examen des fusions.

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« Tout le débat sur la question de savoir si le Bureau a le pouvoir d’arrêter une fusion avant sa clôture pourrait amener les régulateurs à une position antérieure en matière de litige, à moins que le gouvernement ne révise la Loi sur la concurrence pour prolonger les délais pendant lesquels le Bureau peut faire une telle contestation », a déclaré James. Musgrove, avocat en droit de la concurrence et antitrust au bureau de Toronto de McMillan LLP.

La Loi sur la concurrence permet au commissaire de la concurrence d’obtenir une ordonnance judiciaire arrêtant ou dissolvant une fusion, connue sous le nom de « demande en vertu de l’article 92 ». La loi permet également à l’organisme de réglementation de demander une ordonnance provisoire « en vertu de l’article 104 » en attendant l’audience en vertu de l’article 92.

Dans cette affaire, qui impliquait une fusion entre Secure Energy Services Inc. et Tervita Corporation, deux fournisseurs de services de déchets et d’enfouissement dans l’Ouest canadien, les parties ont déposé leurs premiers documents au début de 2021. Le Bureau a fait des « demandes de renseignements supplémentaires » auxquelles les parties a répondu le 31 mai avec 396 000 documents. Se conformer à la demande donnait aux parties le droit de fermer 30 jours plus tard.

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Le 28 juin, Secure et Tervita ont annoncé 72 heures leur intention de fermer à 23 h 15 le 1er juillet. Le commissaire n’a pas demandé d’ordonnance prolongeant le délai pour terminer l’examen. Au lieu de cela, le 29 juin, l’organisme de réglementation a déposé une demande en vertu de l’article 92 visant à bloquer la transaction et une demande en vertu de l’article 104 pour une ordonnance provisoire retardant la clôture jusqu’à ce que le Tribunal de la concurrence entende la demande principale.

Secure et Trevita ont refusé de prolonger la clôture jusqu’à ce que la demande provisoire puisse être entendue. Le commissaire a alors déposé une demande de dernière minute d’injonction « provisoire » pour empêcher la fermeture.

Le 21 juillet à 22 h 49, quelques minutes avant l’heure de fermeture, le Tribunal de la concurrence, concluant qu’il n’avait pas compétence pour rendre des ordonnances « provisoires », a refusé d’accorder la réparation. La Cour d’appel fédérale (CAF) a rejeté l’appel d’urgence du commissaire juste avant 2 h du matin le 2 juillet. La transaction a été conclue quelques minutes plus tard.

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Le commissaire a persisté, modifiant la demande principale pour demander une dissolution plutôt que d’interdire la fusion (maintenant conclue). Le régulateur a suivi avec une nouvelle demande provisoire auprès du Tribunal de la concurrence visant à empêcher Secure d’intégrer les actifs de Trevita.

Bien que cette demande n’ait pas été retenue non plus, le Tribunal a fourni des conseils au Bureau s’il cherchait à empêcher une fusion avant sa clôture future. Selon le Tribunal, l’organisme de réglementation devait soit déposer une demande d’injonction provisoire suffisamment tôt pour accorder un délai raisonnable pour qu’elle soit entendue (la suggestion était d’une semaine), soit demander une prolongation de délai pour terminer son examen.

« Il ressort assez clairement de cette décision que le Bureau a mal géré le litige en mentant jusqu’à la dernière minute », a déclaré un avocat chevronné, qui a parlé sous couvert d’anonymat parce qu’il traite avec l’organisme de réglementation de manière récurrente.

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Quoi qu’il en soit, le Bureau a poursuivi son appel de la décision antérieure du Tribunal déclarant qu’il n’avait pas compétence pour accorder une réparation « provisoire ». Début février, la CAF a statué que le Tribunal avait effectivement une telle compétence.

« Le Tribunal aurait bien pu être justifié de refuser d’accorder une telle réparation dans cette affaire sur la base des faits, mais ce n’était pas le fondement de la décision », a déclaré le tribunal.

Selon Musgrove, l’effet combiné de la compétence confirmée du Bureau d’accorder une ordonnance « provisoire provisoire » et de l’exigence du Tribunal voulant que toute demande d’ordonnance provisoire soit présentée dans un délai raisonnable pour que la demande soit entendue exerce une pression énorme sur le Bureau, qui n’a que 30 jours à compter de la mise en conformité des parties avec les demandes d’information pour terminer son examen, et un peu plus de trois semaines pour demander une prorogation de délai ou une ordonnance provisoire affectant la clôture.

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« Lorsque les parties et le Bureau tentent d’avoir un dialogue de fond sur les problèmes perçus d’une fusion et sur la manière de les résoudre, vous ne voulez pas vraiment que l’attention du régulateur se concentre sur la rédaction d’affidavits et sur les poursuites judiciaires », a-t-il déclaré. « Parce que ces cas ont tendance à être complexes, la pression est problématique et probablement contre-productive. »

Alors Musgrove, qui dit qu’il n’est « jamais du côté du Bureau », reconnaît que légiférer un « peu plus de temps » pour que le Bureau termine ses examens pourrait profiter à tous.

« Bien sûr, certains de mes clients peuvent penser un peu différemment, mais personnellement, j’aimerais que le Bureau ait plus de temps pour terminer l’examen… principalement parce que je crois que je peux utiliser ce temps pour les persuader de la position de mon client en tant que opposé à aller en justice », a-t-il déclaré.

Le collègue de Musgrove à McMillan, Joshua Krane, est du même avis.

« Trente jours, ce n’est pas beaucoup de temps pour digérer des milliers de documents », a-t-il déclaré.

Quoi qu’il en soit, le Bureau poursuit sa requête contestant la fusion de Secure et de Trevita. Le Tribunal de la concurrence a fixé le début de l’audience en mai 2022.