Les juges canadiens prennent de plus en plus de décisions « gouvernementales », selon un juge de la Cour suprême

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Les juges du Canada ont été « programmés » par quatre décennies de la Charte canadienne des droits et libertés pour exercer « une énorme autorité » et ils prennent des décisions qui sont « de plus en plus de nature gouvernementale », selon un juge de la Cour suprême.

Le juge Malcolm Rowe soutient que ces décisions de type gouvernemental incluent les décisions de justice qui réglementent la conduite, notamment dans le fonctionnement de l’économie ; allouer des ressources publiques ; et déterminer les modèles de prise de décision par les institutions de l’État.

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Il ne critique aucune décision en particulier, mais estime que cette tendance appelle à rappeler la vertu de la retenue judiciaire. Déterminer des questions comme celle-ci, a-t-il déclaré lors d’une conférence, « éloigne les tribunaux de leur rôle traditionnel de règlement des différends » et les engage dans des questions complexes de politique publique, traditionnellement réservées aux corps législatifs et exécutifs.

« Avant 1982, la retenue était inhérente au rôle limité que jouaient les juges. Désormais, les juges jouissent d’une énorme autorité », a déclaré Rowe, selon un texte de son discours.

Il était particulièrement préoccupé par le fait que les juges reconnaissent des « principes constitutionnels non écrits ». Celles-ci sont souvent préconisées par les justiciables qui y voient l’émergence de politiques souhaitables. Mais peu de juges ont « une expérience ou une compréhension significative du gouvernement », a déclaré Rowe, et les avocats qui plaident devant eux forment « un groupe confiant, alors ils se lancent sans retenue ni inquiétude ni doute.

« Une grande prudence s’impose dans de telles questions. Les tribunaux n’ont pas le pouvoir de modifier la Constitution en y ajoutant de nouveaux éléments », a-t-il déclaré.

Rowe a fait ces remarques lors d’un événement organisé mercredi à Vancouver par le cabinet d’avocats Blakes et la Runnymede Society, une organisation d’étudiants en droit. Ses commentaires étaient basés sur un article qu’il a déjà publié dans la revue de droit de l’UBC.

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Nommé au plus haut tribunal en 2016, Rowe est le premier juge de la Cour suprême de Terre-Neuve-et-Labrador. Il a été juge de première instance et d’appel dans cette province, après une carrière en pratique privée et dans la fonction publique, et a enseigné le droit public et constitutionnel à l’Université d’Ottawa.

Parmi ses dissidences notables à la Cour suprême figure le cas de référence du régime fédéral de tarification du carbone. La majorité du tribunal l’a confirmé, mais Rowe s’est joint à deux autres juges pour le juger inconstitutionnel.

Dans sa conférence, Rowe a déclaré que la notion de retenue ne concerne pas ce qui est décidé, mais comment cela est décidé et par qui.

« La retenue ne concerne pas le contenu de la politique. Il s’agit plutôt de savoir quelle institution de l’État prend quelles décisions politiques. La retenue concerne les relations institutionnelles.

Il a décrit comment les législatures étaient suprêmes avant la Loi constitutionnelle de 1982, dans laquelle les lois fondamentales du Canada ont été rapatriées et les juges ont reçu le pouvoir d’annuler les lois comme étant « ultra vires », littéralement « en dehors des pouvoirs », ce qui signifie inconstitutionnelles.

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Avant 1982, les juges interprétaient et appliquaient les lois, mais ne les invalidaient pas, sauf sur le partage des pouvoirs.

« Avant 1982, les juges acceptaient que la politique publique relevait en grande partie des parlementaires et des ministres, et non d’eux-mêmes. Après 1982, les juges ont dû s’adapter à leur rôle supplémentaire en matière de politique publique », a-t-il déclaré.

Il a décrit la culture juridique de l’époque comme un « léger frein aux litiges constitutionnels ». Mais à mesure que la confiance dans la Charte grandissait, la formation et la pratique juridiques devenaient de plus en plus orientées vers la Charte.

Cela a changé la vision des juges, a-t-il soutenu. Avant la Charte, la retenue judiciaire était « ancrée dans le système ». Après, ce n’était pas le cas. « Maintenant, c’est plutôt une question de perspective, de la façon dont on perçoit le rôle des tribunaux. »

Son argument s’appuie sur la théorie juridique moderne ainsi que sur la philosophie classique, y compris la vision de Platon de la société idéale dans La République, et son célèbre problème, exprimé plus tard par le poète romain Juvénal comme « quis custodiet ipsos custodes » ou « Qui se prémunira contre les gardiens? »

Il oppose le pouvoir incontrôlé de Mao Zedong à l’approche modérée et retenue de Nelson Mandela, et soutient que la vertu dont font preuve les juges devrait inclure la retenue.

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Il a identifié trois « habitudes d’esprit » qui, selon lui, soutiennent cet objectif : le pragmatisme, la sagesse de l’expérience et la perception du bon fonctionnement du système juridique comme une fin en soi.

Quant à la troisième, il a posé cette question aux juges : « Considérez-vous la loi comme un moyen permettant d’atteindre des objectifs substantiels, comme une plus grande justice sociale ? Ou plutôt, voyez-vous le droit comme un système dont la cohérence et le bon fonctionnement sont primordiaux ?

« La nature des problèmes reste la même », a déclaré Rowe. « Ce qui a changé, c’est qui décide de ces questions. Dans une plus large mesure, ce sont les juges qui le font.

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